[ 肖文 ]——(2008-10-22) / 已阅24474次
由于劳动法未作规定，而实践中关于违约金的争议日渐增加，各地方纷纷在《劳动合同规定》中对违约金问题进行规范，形成了以北京为代表的“京派”和以上海为代表的“海派”两种做法。以《北京市劳动合同规定》为代表的“京派”规定的是任意约定违约金，劳动合同可以约定违约金，只要不违反法律、不违背公序良俗，不显失公平，违约方就应当按照约定支付违约金。如《北京市劳动合同规定》第19条规定“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。”《山东省劳动合同条例》第31条规定“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”
以《上海市劳动合同条例》为代表的“海”派规定的是限制约定违约金，劳动合同只能对立法中明确规定的情形设立违约金。《上海市劳动合同条例》第17条规定 ：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密约定的”。并且规定，仅在由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的情况下才可以约定服务期。在《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第8条中将“竞业禁止”增加为可以约定违约金的情形。属于“海”派的主要是浙江、江苏等长江三角洲地区的省份。
从目前我国的实践来看，绝大多数劳动合同中的违约金在性质上属于惩罚性违约金，即劳动者提前解除劳动合同，不管是否给用人单位造成损失，只要有违约金的约定，都要依照约定予以赔偿。尽管我国民事合同否认惩罚性违约金，但法院在处理劳动合同的违约金条款时，还不如处理民事合同的违约金条款来得慎重和合理，往往都认可违约金条款，甚至不考虑违约金条款的赔偿性和惩罚性之分。另外，多数法院或者劳动仲裁委员会在做出裁决时，要求劳动者支付违约金后还承担赔偿金。由此可见，司法实践承认违约金和损害赔偿责任可以并存，即承认违约金的惩罚性，同时，我国目前地方性劳动合同法规也以惩罚性的违约金条款为主流，这种情况对于本来是弱者的劳动者来说是极为不利的。如《山东省劳动合同条例》第31条规定“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。” 《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第7条规定，“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”根据该条款，违约金高于实际损失的，要按照违约金的数额来承担责任，明确将违约金的性质定性为惩罚性违约金。而当违约金数额低于实际损失的时候，又要按照实际损失来承担责任，这一双重标准对劳动者极为不利，显失公平。
（二） 禁止劳动合同约定违约金的立法建议
从世界各国对劳动合同的立法情况看，大多数国家都禁止约定违约金。如《日本劳动基准法》第16条规定，“禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金额的合同”。《韩国劳工标准法》第24条“对禁止违约的惩罚”明确规定：“雇主不得签订对不履行劳动合同的情况进行任何惩罚或损失补偿的合同。”但我国《劳动合同法（草案）》规定双方当事人可以在劳动合同中约定违约金条款，许多劳动法学者认为这样规定是不妥当的，并建议我国劳动法律应该明令禁止劳动者和用人单位在劳动合同中设定违约金条款，其理由如下：
1．劳动合同不同于民事合同，劳动合同是一般是经济强者与弱者之间的合同，劳动者之所以接受该条款，往往是迫于无奈而被动接受，其隐藏着巨大的不合理。劳动者与用人单位签订劳动合同，就是为了通过提供劳动以获取基本生活来源。而违约金条款从性质上看具有惩罚性，即不管违约是否给对方造成损失，都必须依照约定给予赔偿，这对以工资收入作为生活来源的劳动者来说是极不公平的，有些劳动者在单位工作数年，其所得工资报酬还抵不上违约金赔偿数额。由此可见，违约金条款的惩罚性严重违背了劳动法倾斜保护劳动者的原则和目的，不适宜规定在劳动合同中。
2．违约金条款的适用存在明显的不对等。在民事合同中，违约金条款对双方都是同时适用的，也是由当事人事先协商约定的。而在劳动合同中，违约金条款一般仅针对劳动者而适用，劳动者在用人单位提供的合同条款前并无自由协商的能力，而且在事实上劳动者违约金的数额比用人单位违约金更加难以预先确定。此外，用人单位提前解除劳动合同的，按法定标准给付劳动者经济补偿金，即工作满一年的，给付一个月工资的经济补偿金。该经济补偿金的标准可能是远远低于违约金数额的，显失公平。
3．违约金条款与《劳动法》第 31 条相抵触。《劳动法》31 条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式通知用人单位。这是法律赋予劳动者的充分的解除劳动合同权，从该条文的内容看，提前解除劳动合同是劳动者的一种法定权利，不能简单地理解为违约。也就是说，劳动者解除劳动合同，只要提前 30 日以书面形式通知了用人单位，就不能视为违约。因此，如果认定违约金条款，则与现行法律规定不符。
4．即使将违约金规定为赔偿性违约金，也存在一些问题，可完善损害赔偿金制度来替代违约金。赔偿性违约金需要在设定时考虑可以预见的违约损害程度，以此来确定金额。在劳动合同中，劳动者在合同期内何时违约及将会带来何种损失，和劳动者的工作能力和升迁机会及用人单位的经济发展等密切相关，这些都是极不确定的，在订立合同时难以预料的。所以，双方约定的违约金数额常常与实际损失差距较大，最后需要提起仲裁或者提出诉讼。完善损害赔偿金制度，能够很好地解决劳动者违法或者违约解除合同给用人单位带来损害的问题，弥补用人单位的损失，没有必要同时设立赔偿性违约金制度和赔偿金制度。
5．违约金条款大大限制了劳动力的合理流动。现代社会是一个流动的社会，我们面对的市场是一个开放的市场，它要求劳动力能够充分合理自由的流动，同时要求提供必要的法律制度予以保证。而违约金条款的适用往往是为了限制人才的流动，因而使得许多有志于创新者因受制于该条款而止步，不过“留得住人，留不住心”，劳动者往往“身在曹营心在汉”，工作积极性不高，不求进取，这是对人力的极大不尊重，也是对人才的极大浪费，其实也不利于用人单位发展，不利于社会进步。
（三） 我国应只承认限制性的赔偿性违约金
笔者认为，在我国立即废除相关的法律法规并立法禁止劳动合同上的违约金条款，是不太现实的。而且，在劳动者违反服务期约定和保密义务的情况下，向用人单位支付违约金也并非不合理，在这种情况下，用人单位的合法权益也应予以有效的保护，否则很容易造成劳动市场的无序竞争，而约定违约金正是一种简便易行而又比较有力的保护途径。因此，目前我们应承认劳动合同中的违约金为限制性的赔偿性违约金。
首先，限制违约金的的性质，同时从举证责任这一程序角度限制违约金的滥用。要在新的劳动法律法规中明确禁止约定惩罚性违约金，如果当事人有明确的惩罚性违约金的约定，该约定无效。只有首先确定违约金条款的性质为赔偿性违约金，才能有效地限制违约金的数额，彻底抹去违约金不公平的惩罚色彩，使劳动者向用人单位承担的违约金的数额决定于劳动者给用人单位造成的损失，这将让劳动者对违约责任的承担更为合理，从而更有力地保护劳动者的权利，也更有利于劳动纠纷的解决。同时，法律应明确规定由用人单位承担劳动者造成损失的举证责任，如果用人单位无法证明劳动者造成的损失，则劳动者不承担违约金的责任。尽管赔偿性违约金是对违约损害数额的预定，但赔偿性违约金条款的设立并不能免除用人单位对违约损害事实的举证责任，这一点体现了劳动合同和民事合同的区别。在民事合同中，赔偿性违约金的约定能减少当事人举证的困难，而在劳动合同中，赔偿性违约金的约定只是一个大致的参照性的条款。用人单位适用违约金条款的前提是要证明违约损害的事实，否则，该条款无效。在司法上，对于用人单位要求劳动者支付惩罚性违约金的，劳动仲裁委员会或者法院不应予以支持，即可以依据我国《合同法》第114条规定的是赔偿性违约金而否认惩罚性违约金的合法性。
其次，限制违约金的适用范围和最高数额，同时，约定违约金的数额高于违约的实际损失数额，应以实际损失数额为准，而约定违约金的数额低于违约的实际损失数额，则应当以劳动者的可预见的标准为最高限额。违反竞业限制条款的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”这些规定体现了限制违约金的适用范围和最高数额的立法精神和倾斜保护劳动者的原则，值得肯定。
再次，赋予法官或者仲裁机构一定的自由裁量权来降低违约金的数额。笔者认为，可以参考《合同法》第114条的规定，根据倾斜保护劳动者的原则，在约定违约金畸高的情况下，法官或仲裁员可以根据当事人的申请，降低违约金的数额。也就是说，劳动合同约定的违约金低于造成的实际损失的，违约方在支付了违约金后，如果对方仍有损失未得到补偿，违约方还需要就差额部分支付赔偿金。劳动合同约定的违约金条款高于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少，按实际损失数额支付。
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