[ 武志国 ]——(2008-9-23) / 已阅53065次

第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。　
【说明】《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定（注：指劳动合同期满劳动合同终止的情形）终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定（注：指用人单位被依法宣告破产的，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情形）终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”由于这些支付经济补偿的情形主要针对劳动合同的解除，且重要考虑的是固定期限或无固定期限劳动合同的解除，未全面考虑各种劳动合同终止的经济补偿（无固定期限劳动合同不可能出现期满终止的情形，本身无固定期限，除非退休或开始依法享受基本养老保险待遇的），遗漏了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的终止是否给予补偿的问题，根据法理来分析，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，此种合同以完成一定工作任务为期限，但这种合同假设这种工作任务可以“一定”，即可以量化，且这种任务能够“完成”，本质上也是一种特殊的有期限的劳动合同合同（且明显不同意无固定期限的劳动合同），其经济补偿应当与固定期限劳动合同的经济补偿相同，因此应当属于这样才公平，此前也有用人单位试图将本适宜约定为“固定期限的劳动合同”转为“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，以规避到期终止的补偿和在符合规定的条件时变为签订无固定期限的劳动合同的限制。本条确认了用人单位向劳动者支付经济补偿的一种情形，明确了人力资源成本核算的一种情形。遗憾的是此条规定仍然有瑕疵，假如用人单位在劳动者完成一项既定的工作任务了，但用人单位又以保持或提高的待遇与劳动者继续签订劳动合同的，就不应当规定用人单位还须支付劳动者经济补偿金，另外本条例仍未澄清用人单位违法解除“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的经济补偿或赔偿金参照固定期限的劳动合同处理。

第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
【说明】支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金本来就是《工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因此，本条规定强调了经济补偿金不能替代一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。　
【说明】《劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”现实中《解除、终止劳动合同的证明》的格式不统一，但主要内容基本一致，本条增强了用人单前出具《解除、终止劳动合同的证明》的可操作性，并且便于新的用人单位的审阅相关信息，凸显证明的各个方面。　

第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。　
【说明】《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”就违法解除或终止劳动合同的赔偿金和经济补偿是否并列支付曾引起了一些争议，本条澄清了赔偿金和经济补偿并非同时支付，避免了用人单位重复支付，保护了用人单位的权益。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”由于第九十三条未规定“违法解除或终止劳动合同赔偿金”的溯及力，因此规定赔偿金的计算年限自用工之日起算。　

第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。　
有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：
（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（五）劳动者被依法追究刑事责任的。　
【说明】《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”此条规定了服务期的的前提条件，一旦用人单位存在第三十八条规定的任何一种违反劳动合同法的情形，则剩余的服务期可因劳动者的解除而丧失约束意义，不再成为追究劳动者违约的情形。
《劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定（注：指以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同）的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。” 反之，如劳动者存在上述情形，用人单位单方面无需提前通知立即解除劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金，因此，用人单位须注意在服务期违约条款中明确约定发生此种情形的违约金的承担。实施条例的本条第二款完全可以用“有《劳动合同法》第三十九条第（二）至第（六）种情形之一的，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。”替代第二款，减少立法篇幅，值的注意的是“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位单方解除劳动合同”，劳动者无需就服务期向用人单位承担违约责任，因此，试用期内用人单位不宜对劳动者进行专项培训，之所以如此规定，是因为试用不合格，不能认定为是劳动者的主观过错，劳动者惨遭试用期试用不合格的，是值得用人单位同情的，而《劳动合同法》第三十九条第（二）至第（六）种情形均是劳动者明显存在过错致用人单位解除劳动合同的。本条第二款保护了用人单位的利益。　

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。　
【说明】《劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”实施条例的在本条中首先规定了工资的计算，明确是应得工资，不是实得工资，是货币性收入，不包括实物收入，国家统计局《关于工资总额组成的规定》、《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。用人单位应当注意各项不列入工资总额的范围。本条实际上还肯定了实际工作中的月平均工资的计算方法，劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算平均工资。　

　　第四章 劳务派遣特别规定　

第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。　
【说明】《劳动合同法》第六十七条规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”哪些情形属于自设劳务派遣单位并向所属单位的情形难以认定，全资子公司或绝对控股的子公司可以归入下属单位，但是其他参股或存在其他利害关系的企业是否作数不得而知。《实施条例》在本条明确了用人单位或者其所属单位设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于《劳动合同法》第六十七条规定的禁止情形，本条只是明确上下级的单位之间交叉进行劳务派遣的均是禁止的，但本条规定仍无法有效遏制实际当中的规避，因此这种逃避应由裁判机构根据具体情形认定，只要是特殊的安排为了违法降低用工成本的都应当视为禁止情形。值的关注的是，该条例突破了《劳动合同法》第五十七条的规定，《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”原本框定劳务派遣单位为有限公司或股份有限公司的组织形式，如今扩展至合伙形式，合伙形式也许更值的信赖，但也不排除让没有偿债能力的人充当普通合伙人实现规避。

第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。　
【说明】 《劳动合同法》第六十二条规定，“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。”此条重复实属没有必要。令我大吃一惊的是《实施条例》没有界定《劳动合同法》第六十六条“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”　

第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。　
【说明】《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”《实施条例》在本明确禁止劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者，如果由劳务派遣单位建立非全日制用工方式还不如通过职业中介的介绍由用工单位与劳动者直接监理非全日制的用工关系，二是容易侵害劳动者权益，一旦同意劳务派遣单位以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，则势必所有的劳务派遣单位都采取非全日制方式招工，以图减少用工成本，导致劳动关系极不稳定，违背劳务派遣制度的初衷。　

第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。　
【说明】此条规定显然是《劳动合同法》应有之义，劳务派遣单位是用人单位，因此，本条劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间的劳动合同处理执行《劳动合同法》特殊规定外，其他情形还执行一般的劳动合同管理规定，包括解除、终止劳动合同的经济补偿金问题。　

第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。　
　　【说明】法理同上。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

　　第五章 法津责任　

　　第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。　
　　【说明】本条规定了用人单位不依法建立职工名册的法律责任。包括不及时建立或建立的名册内容不规范，处理方式主要为由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，按照规定的额度比例罚款。　

　　第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。　
　　【说明】：本条新增加了用人单位未依法向劳动者每月支付两倍的工资或者未支付赔偿金的可由劳动行政部门依职权或依申请责令支付。《劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

总共4页　　[1] [2] 3 [4]

上一页　　　　下一页