[ 王欣然 ]——(2008-8-15) / 已阅86932次

中国共产党是一个政治组织而不是一个经济组织，更不是企业中的一个内设机构，各级党委的专职书记、支部书记是不接受企业的管理与分配的，他们也不是为企业进行工作、直接给企业创造利润的劳动者，企业中的各级党委的专职书记、支部书记是为中国共产党这一政治组织服务的，各级党委的专职书记、支部书记服从的是中国共产党的管理与分配。因此，企业中各级党委的专职书记、支部书记不属于劳动法上的劳动者。（在企业中兼职的书记、支部书记除外，因为他们在为中国共产党这一政治组织工作的同时，也在为企业从事某一具体工作，因此当他们在为企业从事某一具体工作时应当属于劳动法上的劳动者，而他们在从事党务工作时就不应当是劳动法上的劳动者。）
但是劳动部1995年309号文件即《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第10条却明确规定：根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〈1995〉202号）的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。
这一规定同样是很荒谬的：如果中国共产党的专职书记应当与用人单位签订劳动合同，那么用人单位内的其它民主党派、社会团体的专职人员是否也应当与用人单位签订劳动合同呢？是否也要适用劳动法来保护他们的权益呢？
⑶董事长、经理、厂长、高级技术人员不应当属于劳动法上的劳动者，但是我们的劳动立法也将之列为劳动法上的劳动者
董事长、经理、厂长这些人员在工作中行使的是“雇主指令权”，对其他劳动者有指挥、管理的权利，应认为是雇主的经理人或代理人。所以在国外，经理董事等是被视为资方代理人的（37），因此是董事长、经理、厂长这些人员不在劳动法上的劳动者范围之内的。
但是劳动部1995年309号文件即《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第11条却规定“根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〈1995〉202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同”。
请看我们的劳动立法的规定：签订劳动合同居然依据《中华人民共和国公司法》的规定去签订？！我看不懂。
董事长、经理到企业中去任职，是与董事会也就是资方代表签订合同的，不是与企业签订合同的，此其一；其二，董事长、经理与董事会所签订的合同的内容是董事长、经理去经营、管理企业，董事长、经理、厂长这些人员代表资方行使“雇主指令权”，对其他劳动者进行指挥、管理；其三，董事长、经理、厂长与董事会所签合同的法律依据应当是《中华人民共和国合同法》而不是《劳动法》，董事长、经理与企业所有者发生纠纷后，其解决纠纷的法律依据也应当是《中华人民共和国合同法》而不应当是《劳动法》；其四，在企业中，董事长、经理是管理者，不是被管理者。综此四点，董事长、经理不应当属于劳动法上的劳动者。
高级技术人员等白领工作人员也不应当是劳动法上的劳动者，能给用人单位权益造成损害的绝大多数人也就是这些人员，这些白领人员与用人单位的关系应当更多地让位于《中华人民共和国合同法》、《反不正当竞争法》等法律、法规去调整，比如这些人员给企业造成损害所应当支付的违约金问题、赔偿损失问题、
（37）引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9210王立明《劳动合同立法研究》
与另外一家挖墙角的用人单位承担连带赔偿责任等等方面的问题，就不应当是劳动法的调整范围。
第二、目前有大量的急需列入劳动法保护范围的劳动者，而我们的劳动立法没有将这些急需劳动法保护的劳动者列为劳动法上的劳动者。
⑴农民工应当属于劳动法上的劳动者，但我们的劳动立法没有将之列为劳动法上的劳动者。
前述李登发案中的农民工李登发、吴义清案中的农民工吴义清、汪海全案中的农民工汪海全等等，人民法院的判决均否认他们是劳动法上的劳动者，从而没有适用劳动法保护这些劳动权益被侵害的劳动者们的合法劳动权益。
作为一个整体，从比例上看，农民工在我国第二产业从业人员中占58%，在第三产业从业人员中占52%，已成为支撑我国工业化发展的重要力量。农民工在加工制造业从业人员中已占到68%，在建筑业从业人员中占80%，已成为我国产业工人的重要组成部分。而从数量上看，我国外出农民工数量为1.2亿人左右；如果加上在本地乡镇企业就业的农村劳动力，农民工总数大约2亿人（38）。
但是我们的劳动立法却没有明确界定这些迫切需要得到劳动法保护的、大约2亿人的劳动者列为劳动法上的劳动者，也没有明确规定他们在劳动过程中的劳动行为适用劳动法来调整。即使是前述国务院、劳动和社会保障部专门针对拖欠农民工的工资而作出的通知、文件和决定中，也还是没有明确规定要依据《劳动法》来解决拖欠农民工被拖欠的上千亿元的工资问题。
我们的劳动立法不将农民工列为劳动法上的劳动者，其最后的结果是这些近2亿人的农民工们的劳动合法权益得不到劳动法的有效保护。
⑵出租车驾驶员、保险公司推销员、“三送工”（送水工、送奶工、送报工）应当属于劳动法上的劳动者，但我们的劳动立法没有将之列为劳动法上的劳动者
《论“劳动者”主体界定之标准》一文列举了目前尚存争议的以下三种劳动者应当列为劳动法上的劳动者：
目前，在我国城市中存在大量的“三送工” （送水工、送奶工、送报工）， 若劳动者在劳动过程中受雇主指挥监督，如工作地点、工作时间由雇主单方决定、参加雇主组织的培训、工作业绩不良要接受处分等，则应视为具有人格上的从属性，宜认定为劳动法上的劳动者。
（38）引自http://www.southcn.com/finance/picture/200604170213.htm国务院研究室发布的《中国农民工调研报告》
我国现实中的保险代理人具有明显的人格从属性与经济从属性，应纳入到劳动法的调整范围中。
出租车公司与出租车司机双方的基础是承包，但同时也是一种劳动关系，应按照劳动法的规定执行（39）。
我们的劳动立法忽视了这三种人的劳动合法权益，原因在于劳动立法对何谓劳动法上的劳动者之概念没有一个明确的界定。
2、在1994年《劳动法》颁布后，劳动者维权之路与该法颁布前相比更为艰难。
⑴劳动者维权时，首先要选择依据劳动争议程序还是普通民事诉讼程序。
实践中，绝大多数的劳动者无法确认自己所遭遇的纠纷是普通的民事纠纷还是劳动争议纠纷，并由此严重影响选择何种程序维权。
即使在劳动法学界，对如何认定没有书面劳动合同的劳动者与用人单位之间的关系，也是一个颇有争议的问题：当双方发生争议时，劳动者与用人单位之间的关系到底是劳动关系还是普通的民事劳务关系？是选择劳动仲裁程序还是选择普通的民事诉讼程序解决纠纷？对于这个问题，在劳动法学者、专家之间尚且存在争议，理解不一致，更何况作为一个维护自身合法权益的普通劳动者了呢。
以劳动者因在工作过程中因工负伤的赔偿纠纷为例，建筑工地上包工头雇佣的劳动者因工负伤是不是工伤？是依据《劳动法》赔偿还是依据《民法通则》赔偿？伤残程度的鉴定依据是工伤还是交通事故伤残？
请看以下四个案例：
龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案（40）（以下简称龙建康案）, 该案中的劳动者龙建康受聘于姜建国于1999年1月16日在施工工地上劳动时因工负伤。审理该案的法院认为“龙建康因工伤致残，有权利请求赔偿。”，该案已经确认受害人之损伤为“工伤”，但是审理该案的法院又认为“鉴于工伤损害赔偿目前尚无统一的赔偿标准，故参照《中华人民共和国道路交通事故处理办法》及云南省规定的标准执行”。陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案（41（以下简称陈维礼案），该案中的劳动者陈维礼于1996年10月7日受雇于赖国发在劳动时因工负伤。审理该案的法院认为“本案不是劳动法律关系，而是

（39）引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=9&a_id=8489《论“劳动者”主体界定之标准》
（40）引自《最高人民法院公报》2000年第1期。
雇佣法律关系，属人民法院主管范围，劳动仲裁不是本案的必经程序。”，但其在适用赔偿标准时又认为“具体赔偿标准，参照劳动部《企业职工工伤保险试行办法》和四川省劳动厅的规范性文件确定”。
前文吴义清案（42中的劳动者吴义受聘于包工头潘中云于1999年6月15日在拆迁工地上因工负伤。审理该案的法院以该案不是工伤赔偿纠纷案件为由，并据此驳回了劳动者的诉讼请求。
洪步兵诉骆宏宝、周七斤的人身损害赔偿纠纷案（43（以下简称洪步兵案），中的劳动者洪步兵受聘于周七斤于2002年9月7日在建房工地上因工负伤。审理该案的法院确认受害人在劳动过程中受伤的伤残鉴定标准应以《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》予以鉴定，不应对照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》予以鉴定。
龙建康案、吴义清案两案案情类似，审理龙建康案的法院确认劳动者因工负伤为“工伤”，审理吴义清案的法院却否认劳动者因工负伤为“工伤”。
陈维礼案、洪步兵案两案案情类似，审理陈维礼案的法院依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确认劳动者因工负伤的伤残程度，审理《洪步兵案》的法院却否认以《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》依据来确认劳动者因工负伤的伤残程度。
由此可以看出：对劳动者在劳动过程中因工负伤性质的认定、赔偿的计算标准、伤残鉴定所依据的标准非常的混乱，让人无所适从。
⑵在劳动者正确选择了劳动争议案件的诉讼程序以后，仍然面临着许多艰难的考验——需支付高昂的成本，最后却是维权后的结果得不偿失。
如前所述，与非劳动争议案的普通民事诉讼程序想比，劳动争议类案件多了一个前置程序——劳动仲裁程序，而且这是必经程序。如此，对劳动者而言：
劳动者维权与《劳动法》颁布前的同类型的劳动争议纠纷民事案件相比，需要支出更多的时间成本和更多的经济成本，并承担更大的精神压力。维权之路与《劳动法》颁布前相比更为艰难。
同时，与其它非劳动争议民事纠纷案件相比，劳动者维权之路同样也需要支出更多的时间成本和更多的经济成本，并承担更大的精神压力。维权之路与其它
（41）引自《最高人民法院公报》2000年第1期。
（42）安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2000）铜官法民初字第1254号案民事判决书。
（43）铜陵市郊区人民法院（2004）郊民一初字第41号民事判决书。
非劳动争议类的民事纠纷案件相比同样也是更为艰难。
以拖欠工资类的劳动争议案件为例，据全国总工会不完全统计，到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。而为索回这1000亿元欠薪，整个社会需要付出至少3000亿元的成本。调查显示，农民工讨薪需付出四大成本：经济成本、时间成本、政府成本、法律援助成本（44）。
由于依法维权需要付出的成本太高，程序繁琐，处理时限过长，而且付出巨额成本后许多权利不能得到维护，或者处理结果不能弥补其维权过程中付出的巨额成本，所以许多农民工不愿意通过劳动监察、劳动仲裁以及诉讼等合法方式解决劳动争议（45）。

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