[ 王欣然 ]——(2008-8-15) / 已阅86935次

虽然《劳动法》第73条规定了“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患职业病；”并且国务院还专门为此制定了《工伤保险条例》、《工伤认定办法》，但是在现实生活中却有大量的因工负伤的劳动者无法享受工伤待遇的现象。
以李登发诉铜陵县吴家山煤矿工伤赔偿纠纷案（15）为例（以下简称李登发案），劳动者李登发2000年3月8日到铜陵县吴家山煤矿井下打工，2000年4月3日下午在井下因工负伤致残（后经法医鉴定其伤残等级为二级伤残），铜陵县吴家山煤矿以及承包人均拒绝支付或者赔偿劳动者李登发的工伤待遇损失。
在珠三角地区，根据广东某媒体报道，1998年仅深圳龙岗和宝安两地对外
（14）引自http://finance.sina.com.cn/j/20050224/17071381706.shtml《2.5亿农民工养老保险应立法》一文。
（15）见安徽省铜陵市中级人民法院（2000）铜中民一初字第016号民事判决书。
公布的工伤个案就达到了1万多宗。 6年后的今天，情况如何？“珠三角每年发生断指事故个案至少有3万宗，被机器切断的手指头超过4万个”，这是曾飞扬的判断。……他的推算得到了一些关注劳工问题的专家的认可（16）。
国家安全生产监督管理总局2005年的统计显示，去年（即2004年）全国死于工伤的人员高达13.6万人，其中大部分是农民工，特别是在矿山开采、建筑施工、危险化学品3个农民工集中的行业，农民工死亡人数占总死亡人数的80％以上（17）。
上述工伤事故中的劳动者中的大多数均未依法获得应当得到的工伤待遇，用人单位拒绝支付、赔偿劳动者的工伤待遇是一个相当普遍的现象，甚至得到了中国地方政府的默许或者纵容。

二、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益现象的原因，在于劳动法立法存在缺陷，劳动法律制度的设计缺陷，这些缺陷主要有
1、 劳动法立法对于劳动者的概念没有给予明确界定
上至国家主席，下至种田的农民，都是劳动者。但并非所有的劳动者都是劳动法上的劳动者。对于何谓劳动法上的劳动者，至今没有任何劳动法律、法规给予明确界定，这不能不说是劳动立法中的一个缺陷。
《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”
原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》对何谓劳动法上的劳动者是这样说明的：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法……国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法……公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”

（16）、（17）引自http://www.sciencehuman.com/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的代价:四万根断落的手指头》
上述两个与劳动者概念有关的最新的劳动立法对劳动者的界定标准并不十分明确，这是一个很致命的立法缺陷：它使我们的司法机关无所适从，也为司法腐败者提供了腐败的机会。
比如农民工，根据上述两个与劳动者概念有关的最新的劳动立法规定来看，毫无疑问当属劳动法上的劳动者。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》更是已经将进城务工的农民排除在不适用劳动法范围之外，也即进城务工的农民当然适用《劳动法》。可是为什么最高人民法院还要就农民工是否适用《劳动法》的问题而向劳动和社会保障部发函咨询呢？
原劳动部劳办发 （1996 ）215号《劳动部办公厅＜关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示＞的复函＝明确指出：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工实行劳动合同制度。在用人单位各类职工享有的权利是一样的。因此过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在。用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”
原劳动部劳办发（1996）238号《劳动部办公厅对＜关于临时工等问题的请示＞的复函＝进一步指出‘临时工’的提法已经不复存在的同时，又规定：“用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇。”
也就是说，劳动部的上述复函均明确地指出，从《劳动法》实施以后，已经没有固定工、临时工或者正式工、非正式工之称谓，一律统称为劳动者。作为计划经济时代劳动用工制度象征的固定工、临时工或者正式工、季节工这样的法律名词或者法律概念已经成为历史。
但是，在2003年12月31日安徽省高级人民法院发布的、用于指导基层人民法院审理案件的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（试行）第5条第3款、第20条第2款却仍然在使用农民工、季节工、临时工这样已经成为历史的“法律名词”。劳动和社会保障部办公厅2003年3月20日致最高人民法院的《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》（劳社厅函[2003]180号），更是说明就是连我们的最高人民法院对于农民工是否属于劳动法上的劳动者都无法确定。
2003年11月22日国务院公布的《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（国办发[2003]94号）是专门针对拖欠农民工工资的一个文件。这个文件的法律依据本应当是《劳动法》等劳动法律、法规，但是在该文件中却只字未提到要通过严格执行劳动法来解决农民工工资被拖欠的问题。这说明国务院也是将农民工排除在劳动法保护范围之外，认为在建设工地上为中国城市建设正在作出巨大贡献的农民工不是劳动法上的劳动者。
劳动和社会保障部2003年9月30日颁布的文件《关于切实解决建筑业企业拖欠农民工工资问题的通知 》（劳社部发[2003]27号），是一份从头至尾的精神就是为了响应国务院的国办发[2003]94号通知而制定的这么一个文件，而不是为了严格贯彻执行《劳动法》而制定的一份文件。如果不是国务院重视并亲自过问建设领域内拖欠农民工工资的话（拖欠劳动者工资居然还要惊动国务院亲自过问，真不知道中央政府设立劳动和社会保障部到底有何作用？），劳动和社会保障部会制定这么一个针对拖欠农民工工资的文件吗？就是这样的一个文件，同样将农民工排除在劳动法保护范围之外，认为在建设工地上为中国城市建设正在作出巨大贡献的农民工不是劳动法上的劳动者，所以该文件是依据国务院的国办发[2003]94号通知要求基层劳动部门参与农民工工资拖欠问题的解决，而不是要求基层劳动部门依据《劳动法》来解决农民工工资拖欠问题，在这里，笔者不仅要问：中国的《劳动法》有何用？难道连国务院的一个国办发[2003]94号通知都不如吗？劳动和社会保障的执法依据到底是什么？。劳社部发[2003]27号的这个通知，与前述的劳办发 （1996 ）215号《劳动部办公厅＜关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示＞的复函》、劳办发（1996）238号《劳动部办公厅对＜关于临时工等问题的请示＞的复函》两份复函在对劳动者概念的理解上是自相矛盾的。
作为主管劳动的一个部门，对劳动法上的劳动者的概念的理解与解释尚且自相矛盾，由此可见，劳动立法忽视对劳动者概念的界定是一个多么严重的缺陷。
2、劳动法立法没有明确规定用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的法律责任
虽然《劳动法》第16条规定了“ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”同时第19条规定了“ 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：……”。但是对于用人单位拒绝与劳动者签订劳动合时用人单位应当承担什么样的法律责任却没有明确规定。由此造成了这两条法律规定的形同虚设的局面。对于用人单位而言，既然不与劳动者签订劳动合同不用承担任何法律责任，用人单位为什么要与劳动者签订劳动合同呢？难道是让劳动者拿着一纸劳动合同去法院起诉自己不成？
在前述吴义清案中，由于劳动者没有与施工单位订立劳动合同，法院以劳动者与包工头之间建立的为一般雇佣劳动关系为由而驳回了劳动者的诉讼请求，从而使真正的用人单位逃脱了劳动法上的工伤赔偿责任。在此案中，用人单位就是因为没有与劳动者订立劳动合同，不仅不用为此承担任何法律责任，而且还因此而非法获益。
前述“肯德基辞退11年老员工 拒不承认存在劳动关系”一案中的真正的用人单位肯德基公司也是因为没有与劳动者签订劳动合同而非法获益，并且无需承担任何劳动法上的法律责任。
在单位就业人员中，特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低，为40％左右。农民工劳动合同签订率为30％左右（18）。
为什么《劳动法》施行的时间越长，劳动合同签订率越低？其原因就是因为劳动立法存在缺陷，使用人单位尝到了不签劳动合同的好处——既可以通过侵害劳动者的合法权益来降低成本，又无需为此而承担劳动法上的法律责任，而一旦签订了劳动合同，则用人单位需依法履行其劳动法上义务，依法支付劳动者社会保险等劳动权益成本。
《劳动合同法需要解决的几个问题》一文在分析上述现象后一针见血地指出用人单位不签订劳动合同的原因：一是受降低用工成本的驱动，为逃避缴纳社会保险和支付解雇成本的法律责任；二是不签订劳动合同的责任条款滞后，现行法律没有对不签订劳动合同的行为规定有力的处罚措施（19）。

3、劳动仲裁程序设置的不合理
《劳动法》第七十九条 规定了“ 劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”
1998年最高人民法院的司法解释《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁
决或者作出不予受理通知的劳动争议案件，人民法院应否受理》明确规定：根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定的精神，劳动争议案件经劳动争议仲

（18）、（19）引自http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《劳动合同法需要解决的几个问题》。
裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。
劳动立法所确立的劳动仲裁为诉讼必经的前置程序，存在着非常重大的缺陷：《民事诉讼法》确定民事案件实行二审终审制，劳动立法却规定劳动争议案件必须经过劳动仲裁，实际上等于规定了劳动争议类的民事案件实行三审终审制。于是与其它非劳动争议类的民事案件相比，劳动争议类的民事案件多了一级审理程序。也就是说，《劳动法》79条在实质上已经篡改了《民事诉讼法》所确定的民事案件二审终审制的基本原则。这一规定有无法理依据在劳动立法时未予以说明，值得商榷。
对于《劳动法》第79条所设计的劳动仲裁的前置程序是否具有法理依据这个问题暂且不论，劳动立法中所设置的这一劳动仲裁前置程序尚存在以下6大缺陷：
（1）劳动争议仲裁委员会的性质与法律地位不明确。
《劳动法》第81条 规定“ 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。” 根据本条规定，我们很难看得出劳动争议仲裁委员会是一个什么性质的组织或者单位。
首先，劳动争议仲裁委员会是国家的审判机关吗？很明显它不是的。原劳动部1993年颁布的《劳动争议仲裁委员会组织规则》第3条规定“地方各级劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构”。第五条同时规定“未成立仲裁委员会的地方政府应按规定成立仲裁委员会”。根据这些规定，既然劳动争议仲裁委员会是由政府组织成立的，那么当然听命于政府，这就使得劳动争议仲裁委员会更加类似于由政府所设立的这么一个下属机构，很明显与国家的审判机关相区别，明显不属于国家的审判机关。
其次，劳动争议仲裁委员会是类似于商事仲裁机构那样的民间组织吗？也不是的，因为劳动争议仲裁委员会的主任是由劳动行政部门代表担任，是法定的，不是由当事人选的，而同级工会代表、用人单位代表同样是虚设的，而且《劳动争议仲裁委员会组织规则》第6条明确规定“地方各级仲裁委员会向同级人民政府负责并报告工作”。很显然，劳动争议仲裁委员会也不是独立的一个民间机构。
第三，劳动争议仲裁委员会是劳动行政部门的一个内设行政机构吗？很显然也不是的。《劳动争议仲裁委员会组织规则》第2条规定“仲裁委员会是国家授权，依法独立处理劳动争议案件的专门机构”。根据本条规定，劳动争议仲裁委员会既然是依法独立处理劳动争议案件的专门机构，那它当然就不应当是地方政府的内设机构，更不应当是劳动部门的一个内设机构。
到此为止，我们仍然不能明白劳动争议仲裁委员会究竟是一个什么样的组织？劳动立法对此并未予以明确界定，这不能不说是一个很严重的缺陷。
（2）组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源、仲裁员的标准与素质要求不明确。
首先，从组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源看，劳动立法规定的极不科学。

总共8页　　[1] 2 [3] [4] [5] [6] [7] [8]

上一页　　　　下一页