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    [ 农环羽 ]——(2008-8-15) / 已阅9806次

    律师(取证权)的观点评述

    农环羽


    一篇名为(上海律师持调查令取证频遭内部规定阻碍 )的文章当中述到: (1).1998年12月,长宁区法院在全国首先开始试点推行律师向法院申请民事证据调查令制度。2000年4月14日、2001年6月13日,上海市高院又相继颁布了《上海法院调查令实施规则(试行)》、《上海法院调查令实施规则》;2004年,上海市高院再次颁布了《关于在执行程序中适用调查令的若干规定(试行)》。在接受采访时,相关专家表示,上海作为全国第一个试行调查令制度的地区,调查令制度的实施状况一直是高院诉讼制度研究的一个重点,“这项萌生于上海的调查制度,经过初步试行已经得到最高人民法院的认可。”笔者认为:这种作法在某种情况下是起到促进律师(取证权)制度的探索是有很大的好处的,但是(上海法院调查令实施规则(试行)一年到(上海法院调查令实施规则)到《关于在执行程序中适用调查令的若干规定(试行)》(以下统称<规定>)。当只有软件没有硬件,也就是说:出台一条法律当这条法律出台后它要有保障机制能让这条法律得顺利执行.你只有软规定没有硬规定的话就会出现这样一个问题.仅管你(律师)拿有法院的(证据调查令)但这个调查令是法院在让律师代法院取证还是你律师在取证,没有任何法律依据.也就是说:如果你拿(证据调查令)来向我取证我一但拒绝你能怎样呢?因此,该篇文章也提出了该(规定)它存在的缺陷就在于(1). 虽然调查令制度保障了律师调查取证权有法律依据,但实践中使用调查令的结果并不像申请调查令那样方便轻松。“一句‘我们有内部规定’就能把律师拒之门外。”一位不愿透露姓名的律师说。 根据调查,律师持调查令取证时,有45.09%的对象拒绝律师调查,要求法院来查;有38.20%的对象借口推诿。此外,不予置理、拖延时间等现象也比较常见。
      所谓的“内部规定”能否对抗调查令的效力?调研项目负责人上海政法学院教授汤啸天表示,政府信息以公开为原则,不公开为例外;其他社会组织应诉讼的需要也有义务协助调查取证。“由此可见,除了涉及国防、国家安全等少数的‘例外’外,‘内部规定’在调查令面前并不适用。”

      律师普遍希望,调查令的实施需要国家更多的立法支持。根据调查,有44.62%的律师表示,律师令实施受阻是因为“缺乏国家的立法支持”,有82.37%的律师认为“没有规定拒绝调查的法律后果”。

    同样一篇名为(法院发“调查令”支持律师取证)的文章也提到 :(2).法院可责令协助律师调查记者采访中获悉,在省高院确认“调查令”前,我市白下区法院,曾有过类似尝试。

      据悉,该院当时给一名女律师出具“调查令”,授权她去一银行调查。可当这位女律师手持法院“调查令”调查时,却遭拒绝,甚至一度被扣留。

      在得到法院证实后,银行依旧以“没有这种规定”为由,拒绝让女律师调查。不得已,该院只能派法官亲自去调查。

      因阻力太大,白下区法院的那次“调查令”尝试被迫停止。对银行抵制“调查令”的原因,一银行人士对记者说,银行有义务协助法院的调查工作,但律师并非执行公务的法官,他们虽然得到法院授权,依旧无权调查.

    笔者认为:律师的取证难的原因有两点:

    一.是法律的规定所造成因为(民事诉讼法)第六十一条规定:代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。(刑事诉讼法) 第九十六条规定:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准.受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。(行政诉讼法)第二十九条和 第三十条规定:当事人、法定代理人,可以委托一至二人代为诉讼。

    律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。

    代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

    经人民法院许可,当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料,但涉及国家秘密和个人隐私的除外。 在以上三诉讼法的规定当中都规定了律师是有权向有关组织和公民调查,收集证据。刑事法规定了涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准.行政法的规定是:对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

    笔者认为:以上三诉讼法的立最为仁道的属于(行政法)的规定了该法第三十条第二款规定:代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。 笔者认为:不管是民事法还是刑事都应作如行政法的规定即 代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。

    二.我都知道最早以前律师还没有像现在那样都通过司法考试的制度的,谁想作律师就作很多人称为律师也其他公民没什么区别.都通过多年的工作积累起法律知识的.刚作律师时法律是如何规定的都知道也很正常.但随着我国律的不断建全我国的律师行业逐渐的得到规范.1996年5月15日 八届人大常委会第十九次会议通过了新中国第一部律师法典——《中华人民共和国律师法》,自1997年1月1日起施行. 标识着我国的律师业得到法律的认可.也就是说从九七年后要从事律师工作必须要经司法考试这就意味这没有法律知识也能作律师的岁月将告一段落,以后要作律师首先你要有一定的法律知识才上任律师了.但直到现在可能人们仍无法抛开旧的观念.仍认限制律师的取证权是对的.笔者认为:现在的律师大多都从法学院毕业具备有(法律硕士(博士)学位)或(法学硕士(博士)学位等高学历.有非常专业的法律专业知识.也就是说:现在的律师完全知道自己所做的行为是对还是错.九七年的(律师法)第三十一条.第三十条规定:律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料,同被限制人身自由的人会见和通信,出席法庭,参与诉讼,以及享有诉讼法律规定的其他权利。
    律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法保障。


    律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。

    从而不难看出不管是(律师法)还是三诉讼法的规定都在本质上无任何区别.

    值得庆幸的事自2008年6月1日起施行的(律师法)对律师的取证权作了有利于律师取证的法条(律师法) 第三十三条 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。
    第三十四条 受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。笔者认为:这些规定让我们看到的希望的同时另一面也就担忧起来了.这些的规定对公.检.法.查阅卷宗应有一定的作用.但对于其他公民或其他单位起不到什么作用因为前面我已提到过目前对于律师的取证权只有软规定没硬规定.笔者认为:国务院应当出台一部全国性的规范法律来专门调整律师取证权的法律.即(律师取证办法)该办法内容应具备律师取证的权力.律师取证时涉及个人隐私.国家秘密.商业机密有权调查取证任何单位或者个人不得拒绝.涉及这三方面内容时律师必须依照法律法规规定进行保密.法律责任.个人或者其他单位拒绝律师取证应受到的法律制裁和律师不按法律法规规定对涉及个人隐私.国家秘密.商业机密进行很好保护造成损害应受到的法律责等.

    参考资料:

    (1). 法院发“调查令”支持律师取证.方唐镜 发表在 法律沙龙 华声论坛 http://bbs.voc.com.cn

    (2).上海律师持调查令取证频遭内部规定阻碍 . 责任编辑:陆辉


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