[ 覃达艺 ]——(2008-8-7) / 已阅48301次

第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
所谓共同贪污犯罪，是指二人以上共同实施的贪污犯罪行为。它有以下特点:一是贪污行为人必须是两个人(含二人)以上，二是行为人共同实施了非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的行为;三是行为人之间具有共同贪污的故意;四是各共同贪污犯罪人在共同故意支配下，彼此联系，互为条件;五是共同贪污行为造成了总和犯罪结果。即贪污总额是每个共犯共同故意造成的统一结果。
　　认定共同贪污犯罪时，除掌握其特点外，还应注意以下问题:
　　1、贪污共犯中，必须包括具有国家工作人员身份的人员。就贪污共犯的组成而言，包括以下情形:一是国家工作人员之间组成的贪污共犯;二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员之间组成的贪污共犯，三是上述两种人员之间组成的贪污共犯;四是与上述一、二类人员勾结、伙同贪污的人员;五是受国有单位委派的非国有单位从事公务的人员之间组成的贪污罪共犯;六是受国有单位委派的非国有单位从事公务的人员与该非国有单位中人员组成的贪污共犯。
　　2、共同贪污犯罪行为所侵害的对象，是公共财物或非国有单位的财物。
　　3、共同贪污属于贪污情节较重范畴。
五、认定贪污罪应注意的问题
在认定这类案件性质时，需要注意以下四个问题：
1．区分罪与非罪的界限。个人贪污数额5000元以上的，即构成犯罪。个人贪污数额不满5000元，情节较重的，应以犯罪论处；情节较轻的，不以犯罪论处，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
2．区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的界限。区别在于：(1)客体不同。贪污罪的客体是公共财产和职务行为的廉洁性，盗窃罪、诈骗罪的客体是公私财产。(2)主体不同。贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员，盗窃罪、诈骗罪是一般主体。(3)行为方式与行为对象不同。贪污罪中窃取、骗取公共财物的行为是利用职务上的便利实施的，盗窃罪、诈骗罪则没有这一条件；贪污罪的行为对象是公共财物，盗窃罪、诈骗罪的行为对象是公私财物。
3．区分贪污罪与侵占罪的界限。区别在于：(1)主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和受托管理、经营国有财产的人员；侵占罪的主体是他人财产的保管者或者实际持有者。(2)行为方式不同。贪污罪的行为必须利用职务上的便利，侵占罪没有利用职务上的便利；贪污行为包括侵吞、盗窃、骗取等方式，侵占只能是侵吞一种行为方式。(3)行为对象不同。贪污罪的对象是公共财物，侵占罪的对象是他人的委托保管物、遗忘物、埋藏物。
4．区分贪污罪与职务侵占罪的界限。区别在于：(1)对象不同。贪污罪的对象是公共财产，职务侵占罪的对象是本单位的财产。(2)主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，职务侵占罪的主体是上述贪污罪主体范围以外的公司、企业或者其他单位的人员。
六、贪污罪的处罚
1、个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。所谓个人贪污数额，在单独犯罪中是指个人实际贪污的数额;在共同犯罪中，对组织、领导贪污犯罪集团的首要分子而言，是指贪污犯罪集团的贪污总数额，对其他共同贪污犯罪的分子而言，则是指某个人实际参与贪污的数额。所谓情节特别严重，一般是指重大贪污犯罪集团的首要分子、贪污犯罪给国家和人民利益造成特别重大的损失、后果特别严重的，或者贪污后订立攻守同盟、毁灭罪证、打击报复证人、拒不退赃，情节特别恶劣的，等等。只有在同时具备个人贪污数额在10万元以上和情节特别严重两方面条件的情况下，才能判处死刑，并处没收则产。只具备其中一项的，不能处死刑。
　　2、个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
　　3、个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚量刑，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。据此，如果个人贪污数额为1万元以上的，即使行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃，也不得减轻处罚或者免除处罚(具有其他法定减轻或者免除处罚情节的除外)。
　　4、个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。多次贪污未经处理，是指两次以上的贪污行为，既没有受过刑事处罚量刑，也没有受过行政处理。累计贪污数额应按本法有关追诉时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。
　　本条第3款规定:与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。根据共犯理论，对2人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚。对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。对于共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额，确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽末达到5000示但共同贪污数额超过5000元的，主要责任者都应给予处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
　　司法机关在对贪污犯罪分子判处主刑时，还应当依法并处没收财产，或者判令退赔。处理案件时，还要积极追赃，不使贪污犯罪分子在经济上占到便宜。追缴的公共财物，应退回原单位;依法不应退回原单位的，上缴国库。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。所谓多次贪污未经处理，是指两次以上的贪污行为，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理。累计贪污数额时，应依刑法有关追诉时效的规定
执行，在追诉时效期限内的贪污数额都应当累计计算。
七、贪污罪既遂和未遂的认定
　　所谓贪污罪的既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共（国有)财物或非国有单位财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。因此，认定贪污罪既遂与否，应把握以下两点:
　　1、看行为人的贪污行为，是否符合贪污罪构成要件的特征。其中，衡量非法占有的标准，是行为人是否实际已非法占有了公共(国有)财物或非国有单位的财物。如果已实际非法占有了，即视为既遂。
　　2、看行为人的贪污行为，是否造成了客观的危害结果。其中，衡量造成了客观危害结果的标准:一是贪污数额实际上已达到5千元;二是贪污数额虽然实际上尚未达到5千元，但客观上存在贪污情节较重的事实。
　　对于符合上述两方面的贪污行为，就可以认定为贪污罪既遂。
　　所谓贪污罪未遂，是指行为人已经着手实行贪污犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其特征是:（1）行为人已着手实施贪污行为;（2）行为人还没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权;（3）没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物实际控制权的原因，是由于行为人意志以外的原因。
　　因此，正确认定贪污罪未遂时，除掌握其特点外，还应注意以下问题:
　　1、认定行为人还没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权的标准，是看公共(国有)财物是否已经被行为人非法占有或者已经被行为人非法取得。也就是说，行为人是否实现了其贪污犯罪的故意内容或达到了其主观上的预期希望或形成了客观行为与主观故意的相互一致。2、对于一般的贪污未遂行为，如果属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的或具备其他免予刑事处罚量刑条件的处。一般不以贪污罪论3、对于符合下列情形的贪污未遂行为，仍应以贪污罪论处，
　　(1)贪污数额巨大:
　　(2)为首组织策划共同贪污的;
　　(3)毁灭罪证逃避侦查的;
　　(4)为掩盖贪污罪行，而嫁祸于人的;
　　(5)企图贪污特定款物造成恶劣影响的;
　　(6)有证据证实其犯罪而拒不供认的;
　　(7)打击报复报案人或举报人的;
(8)其他贪污情节严重的行为。()
八、经济承包活动中的贪污
根据刑法第271条第2款和本条第2款规定，承包人成为拟定的国家工作人员，真正成为贪污罪的主体，必须具备两个条件，一是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体的有关承包问题的委托或委派;二是所委托的事项仅限于国有财产或被承包的非国有单位的财产的经营活动。因此，承包人的承包责任在于经营国有财产或被承包的非国有单位的财产。所以，如果承包人虽接受非国有单位或私人委托或委派，但是，由于委托或委派方属非国有单位范畴，并且其所从事的不是经营国有财产事宜或承包经营的非国有财产，这时承包人就不能成为贪污罪的主体。
　　另外，由于被承包的经济实体，承包后的生产资料、流动资金、经营利润等，在所有权的归属上具有复杂性。因此，并非所有承包人非法占有承包体财产的行为，都一律构成贪污罪。认定的标准，是看承包后承包体的财产是否仍属于国有财产或被承包的非国有单位财产范畴。如果属于，则可认定为贪污罪;如果不属于，一般就不应认定为贪污罪。
　　司法实践中，通常将承包体内的下列财物，视为国有财产或非国有单位的财产，
　　(1)属于国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体或非国有单位投人的生产资料和资金;
　　(2)承包人应交给发包方的定额利益和超利分成部分;
　　(3)应上交国家的现金和按规定应缴纳的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公积金、公益金
　　(4)按合同规定应付给职工的工资和奖金;
　　(5)承包方承包经营的各类物资和购销货款;
　　(6)承包方在外贸活动中，按照国际惯例收取的回扣或在对外交往中接受的依照国家规定应当交公的礼品等。

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