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    [ 王瑜 ]——(2008-8-4) / 已阅6282次

    从解百纳之争看通用名称的判断

    我国葡萄酒行业正闹得轰轰烈烈的“解百纳”商标之争,其核心问题是“解百纳”是不是通用名称。有两派意见,以张裕为代表的一派认为不是,以长城为代表的一派认为是。而作为裁判的行政机构——国家工商局(商标局和商标评审委员会都直属于国家工商局)也先后出现不同的两种意见。现在这个案子已起诉到法院,是不是通用名称就要由法院来判断了。撇开案件本身,人们不禁要问:什么是通用名称?企业如何回避使用通用名称?我们先来看两个相关的案例:

    1、“甑流”商标侵权案

    1993年北京A酒业公司成立并开始生产甑流桶装酒,随后北京B公司、C酒厂、D酿酒公司、E酒业公司等一大批白酒企业也开始生产不同品牌的甑流或甑馏酒。1994年A公司将“甑流”、“甑馏”、“净流”注册为商标。2006年A公司将北京B、C、D、E等企业以商标侵权为由分别起诉到北京第一、第二中级法院,要求索赔200万元到500万元不等,此事震动了白酒行业。北京市一中院、二中院判定“甑流”、“甑馏”是行业俗称,为“通用名称”,A公司虽对“甑流”文字享有注册商标专用权,但无权禁止他人在自己的产品及宣传中将“甑流”作为特定产品的通用名称加以使用,判决驳回A公司的诉讼请求。A公司不服市两中院的判决,又上诉到北京市高院,北京市高院终审判决维持原判。这样法院的判决实际上已经判了“甑流”商标的死刑。

    法院认定“甑流”为通用名称的依据是:1990年出版的《北京市志稿》已经确切表明,“净流”(甑流、甑馏)是一种特定白酒的通用名称,此称谓已通行于北京乃至华北地区,且积年已久。此外,先后有中国酿酒工业协会、中国食品工业协会和十几个省、市级行业协会、二十几个同行企业、近十个白酒专家以及北京同仁堂、北京糖业烟酒公司等有关的企业和个人,一致证明“甑流”是行业俗称。

    2、“桃小灵”商标侵权案

    山东潍坊A厂和山东烟台B厂是山东省内以生产灭杀“桃小食心虫”农药产品著称的两家大型农药生产企业。双方进行了一场旷日持久的商标侵权纠纷大战,而争议的核心也正是通用名称。上世纪九十年代初,烟台B厂研制生产了30%“桃小灵”乳油,注册“桃小灵”商标。1996年,B厂发现A厂生产销售“桃小一次净”后,便以A厂侵犯其“桃小灵”商标权为由,向山东省工商局投诉。工商局以“桃小一次净”是通用名称,对“桃小灵”商标不构成侵权为由,撤销立案。1997年,B厂将A厂诉至山东省蓬莱市法院,要求判令A厂停止侵权并赔偿经济损失。次年夏天,蓬莱市法院作出一审判决,认定:“桃小灵”的商标专用权受法律保护。被告A厂在同类商品上使用与原告注册商标相近似的“桃小”文字,侵犯了原告注册商标专用权。A厂不服,提起上诉。1999年春,烟台市中级法院二审判决:驳回上诉,维持原判。A厂仍然不服,又向山东省高级法院申请再审。同年6月,山东省高院指令烟台市中院对该案再审。烟台市中院再审后维持原判。A厂因对烟台市中级法院的再审判决不服,向当地检察院提出申诉。检察院审查后认为:“桃小”是一个通用名称,而“桃小一次净”和“桃小灵”无论是在字数、词义、瓶签、色调还是注册商标图案上既不相同,也不近似,本案被提请山东省检察院抗诉。

    此案一波多折,引起了社会各界的广泛关注。一些知名专家围绕“桃小一次净”是否对“桃小灵”构成侵权问题各陈己见。国家工商行政管理局商标局为此案专门作出批复,指出“桃小”是“桃小食心虫”的简称,是危害果树的一种害虫的通用名称。1999年,中国政法大学疑难案件研究中心组织有关知识产权专家共同对A厂所生产“桃小一次净”的商品名称是否侵犯“桃小灵”商标专用权案件的基本案情和证据材料进行了论证,认为:A厂“桃小一次净”作为农药产品的名称,不构成对B厂“桃小灵”注册商标专用权的侵犯。

    什么是通用名称

    “解百纳”商标之争以及上述两个案例都涉及到通用名称,到底什么是通用名称呢?从1982年颁布一直03年修改的商标法及实施条例,历经多次修改,一直有关于通用名称的规定,却始终没有对通用名称做一个法律上的界定。我们在中国政法大学出版的高等政法院校系列教材《知识产权法学》书上找到学者的描述:“商品的通用名称是指一种商品区别另一种商品的规范化称谓,也包括人们习惯使用的俗称、别称”,根据学者的说法通用名称不仅仅是商品的规范名称,也还包括俗称和别称,就像土豆,在北京都叫土豆但是在山西却叫“山药蛋”,而江西人的习惯叫法是“洋芋头”,土豆是规范的学名,而“山药蛋”和“洋芋头”都是别称,不管叫“山药蛋”还是“洋芋头”都是指土豆。从笔者听到说法,认为“解百纳”不是通用名称的理由是说葡萄酒中根本没有“解百纳”这个名称,显然这个说法仅从规范化名称的角度来说的,并没有说明是不是俗称或者是别称,所以按这种说法去认定“解百纳”不是通用名称的说法是偏颇的。

    如何判断通用名称

    是否是通用名称怎么判断呢?问题我们一个一个来弄清楚。首先,谁有认定权?按我国法律规定,有三个机构可以认定:1、商标局,2、商标评审委员会,3、法院。在“桃小灵”案件中山东省工商局直接认定是通用名称的做法是不妥当的,检察院有权提起抗诉,但并没有最终认定权,至于协会组织、法学界学者、行业内专家等的意见仅仅供参考而已。其次,判断的程序是怎样的?一般分为三个程序,先是商标局判断,如果有人提出反对意见,再由商标评审委员会裁定,对商标评审委员会的裁定不服还可以向法院起诉,这三个程序是按顺序往下走的。“解百纳”商标之争就是按这三个程序往下走的,但是在实践中会有一些变化,比如“甑流”和“桃小灵”商标侵权案件中都是直接由法院审查注册商标是否是通用名称。其三,最后谁来定?根据法的精神及相关法律规定,无论是商标局还是商标评审委员会做出的认定都属于行政认定,对行政认定结果不认可,还可以交由法院进行司法审查,法院的生效判决是最后的结论,所以是否是通用名称的最终判断权在法院。其四,判断的标准是什么?我们没有看到行政机关有明确的规定,但是找到了北京市高院关于通用名称的司法解释:“本商品的通用名称,通常指国家标准、行业标准规定的或者本行业中约定俗成的名称,包括全称、简称、缩写、俗称等。” 但是这个解释原则上只适用于北京的法院,“甑流”案件中北京的法院采用了“行业俗称说”,而“桃小灵”案件,山东的法院并没有采信学者和商标局的“简称说”。

    企业怎么办

    商标除具有一般的区别功能外,在使用过程中逐渐会产生承载功能,就像一个框子将企业各种良好的信息装在里面,消费者一听商标,马上会想到该产品良好的产品品质和完善的售后服务等,于是消费者对该商标就会产生信任甚至是忠诚感,这就是商标的价值体现所在。一般来讲一个商标的使用时间越久价值相应会越高,所以任何企业都不希望自己的商标像“甑流”商标一样,使用了十几年还被认定为通用名称而失去商标属性,那对企业是巨大的损失。但是企业怎么回避通用名称问题呢?

    从以上的分析我们知道通用名称判断程序虽然有明确的法律规定,但是对怎样的词汇是通用名称并没有统一的判断标准,没有通行的标准,意味着行政机关和法官有更大的自由裁量权,相同的案件商标局、商标评审委员会或法院将有不同的判断结果。没有统一的判断标准是不是我们的企业就无所适从呢?企业该如何去回避使用通用名称做商标呢?我们看到学者和北京市高院对通用名称有着非常一致的解释,那么凡是行业内对产品的别称、俗称以及它们的简写等都不要用来注册商标基本就没有错,而是不是行业内的别称、俗称企业本身是很清楚的。

    王律师,中国知识产权研究会高级会员
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