[ 杜宇航 ]——(2008-7-27) / 已阅63229次

我们从工作站的案件中分析认为，执行难主要变现在以下几个方面：
1.由包工头承担支付工资责任的，个人履行能力很难保证。包工头一般在北京没有固定住所，也没有可执行财产，判决包工头支付工资，农民工只不过是拿到了一张无法执行的胜诉判决，如果要到包工头老家执行，不仅花费巨大，能否执行也是问题。
2.用人单位在外地注册的，难以执行。有些用人单位是在外地注册，在北京承包施工，劳动者与其发生纠纷以后，执行财产就涉及到异地执行的问题。虽然农民工在诉讼前和诉讼中可以申请财产保全，但目前要求提供担保，这对于农民工来说是不现实的。

二、农民工维权的根本原因分析
(一)长期的城乡一元思维定式是农民下法律维权出现困境的社会背景
长期的城乡一元思维和答理模式是在高度的计划经济条件下形成的且被一些法律和制度固定下来的。它在人们的心日中根深蒂固正是由于这种多年的城乡一元思维模式使外来务工人员一到城市就被贴上了二等公民和边缘群体的标签。许多的外来务工人员因此被淹没在这种歧视和偏见之中，在城市人的眼里成为“另类”，没有得到应有的尊重和公平的地位。再加上个别外来务工人员不洁身自好，损害了外来务工人员的整体形象。

(二)相关的法律制度的不完善是农民工维权困境出现的根本原因
按照现行法律规定：劳动关系受《劳动法》凋整。这就要求农民工只能是在与用人单位建立劳动关系、成为用人单位的一员之后，所发生的争议才属于劳动争议，受《劳动法》凋整。如果农民工是受没有用人资质的单位的雇佣，虽然从事的是没有任何差别的劳动，发生了工资被拖欠、受了工伤不赔偿后，向劳动监察大队举报或者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，却会被以“不属于《劳动法》的调整范围”为由不予受理。正由于现行法律也没有做出明确具体的规定，农民工受不受劳动法的保护，成了一个边界模糊的问题。许多本应由劳动部门处理的争议在劳动监察大队、劳动争议仲裁委员会和法院之间马拉松式的推语、踢皮球，就使农民工的法律维权无所适从，不仅延误了农民工维权的时间。人为扩大农民工的维权成本，而且把大量的农民工排除在劳动法保护范围之外，使原本简单的问题复杂化，许多能够解决的问题长期得不到解决。就连我国著名的劳动法专家关怀教授也认为：劳动法办己一部我国执行的最糟糕的法律。

(三)维权成本过高是农民工维权困境的现实原因
农民工依法维权的代价到底有多大?《中国青年报》2005年6月9口一篇名为《中国农民工维权成本调查报告》的文章指出:“以讨薪为例：到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。根据我们的结论：为了索要这1000亿元欠薪，社会至少要付出3000亿元的成本。”一是诉讼时间长，农民工耗时不起。一般而言，从提起诉讼到最后判决，所需时间两到三个月。如需要一审的话，时间更长。让农民工在举日无亲的地方等待两一到三个月，甚至更长的时间是不现实的。长达两到三个月以上的诉讼等待时间是农民工寻求法律途径时遇到的最大障碍。可能就是这一障碍，使得很多被拖欠工资的农民工选择其他极端或消极的维权方式。

(四)用人单位的肆意违法是农民工维权困境产生的直接原因
有很多用人的单位为了规避《劳动法》规定的应对劳动者承担的各项义务，降低用工成本，达到对农民工剩余价值的最大攫取，往往以农民工是“临时工”等为借口拒绝与农民工签订劳动合同。而农民工也没有真正意识到劳动合同的重要性，面对激烈的岗位竞争，为了尽快找到工作，不得不主动或被动地放弃了劳动合同的签订。由于没有书面劳动合同的约束、发生劳动争议后缺乏最直接的证据和衡量侵权与否的标准，用人的单位才敢在农民工工资、保险、工伤赔付等问题上肆无忌惮。另外，欠薪主体不明也加重了农民工的维权难度。一方而由于工程层层转包，到农民工那里往往转了三、四道甚至五、六道手续。尽答有关部门明确规定，由于工程转包出现工资扯皮，业主或工程总承包者应先行垫付农民工被拖欠的工资，但在实际中农民工的工资得不到及时支付，用工的一位相互推诿。另一方面，现在很多包工头同时承包多个工地，农民工在打工期间经常被转换好几个工地，到最后根本弄不清楚是哪个工地在欠钱，欠多少钱。这实际上有些是工头的故意行为。

(五)农民工的法律维权意识淡薄是其维权之路困难重重的主观原因
农民工的思维中普遍存在着轻法意识，在遭遇纠纷时，农民工常常是“托人”、“私了”、“上访”，而不愿意通过法律途径和手段来解决。除非万不得已，他们一般不会主动借助法律的介入。而现实中普遍存在的“权大于法”的现象，又使他们由轻法意识形成了“法律无能”的概念，他们认为找法律不如求人，所以他们不了解也不愿意了解法律，法律在他们心日中没有至上的位置。久而久之，他们“习惯于用情感化、伦理化与道德化来建立人与人之间的社会关系，对于伦理道德以外的通过法去处理和协调人际关系、社会关系的做法不屑一顾，现实中法律维权成本过高又强化了农民工的“畏法意识”。除此之外，农民工的思维中还普遍存在“无讼意识”，发生工伤情况，如果没有参加保险，那责任就转移给单位了，实际上就变成了单位和受害职工之间的事情了。让未参保的单位来承担责任的立法目的在哪呢？我们觉的这是个社会保障的问题。这里面带着企业办社会的嫌疑，本来是社会保障，社会保障是有政府来实现的。既然是社会保障，就应该由政府来保障。结果弄成单位没交保险费的话，就让单位来承担这个责任了。政府应该保障社会保障，保险费的事情那应当另说，收支两条线呗。甚至你可以很狠处罚不交保险费的单位。根本的原因在于工农差异，并不是所有的人都参保了。还有一点就是农民工的关系不够规范。应该是全民参保。社会保障的法律的思路有问题，还是城乡二元制。制度上应该统一，但可以考虑到不同的地方，应该考虑到具体问题。现在制度上并不统一。我们感到在工作受伤这个问题，应该统一化。北京市在这个方面比较超前，专对建筑施工领域的农民工交这个工伤保险费专门有一个规定，就是按照项目，总承包商要在银行建立一个专户，可以以项目部的名义，开发商或者业主把钱给他拨放到帐户上面，然后就往社保基金支付，然后每一个项目按照他的工作量核定它大约是多少人数，不是以人为单位，然后人也要备案，通过建委的系统，但是每个月可以变动一次人员名单。什么样的项目，工期大概从什么时间到什么时间，平均的用工量是多大，然后核定出保险费的总额，然后具体的参保的人员数，每个月可以调整，因为考虑到农民工的流动性比较强。然后发生工伤的时候，发的工伤证是农民工工伤证。待遇是根据工伤保险条例的待遇。

第四部分 农民工维权对策

针对上一部分对农民工维权艰难的原因分析，规避用人单位对农民工的侵权行为，有效保障农民工合法权益，则应着手对这几种主要在农民工维权领域发挥重要作用的途径进行改革，以解农民工权益严重受损现状的燃眉之急。一是要强化劳动监察的行政执法职能，使劳动监察机制的作用能得到充分地发挥；二是改革劳动仲裁机制，撤销劳动仲裁的前置地位，或把劳动仲裁改设为与诉讼平行的权利救济方式；三是设立专门的劳动法院或劳动法庭。与此同时，应完善劳动立法和制度建设，引导和帮助农民工进行职业技能和相关法律法规的培训，使农民工提高自身素质。这样才能既“治标”又“治本”，最大化地保护好农民工的合法利益。
一、“治标”之策——完善维权途径，使各种途径充分发挥其作用：
（一）强化劳动监察的行政执法职能。
劳动监察是劳动者权利被侵害后首先求助的部门，也是能够最快解决纠纷的部门。与司法救济相比，劳动监察解决纠纷一般只需要60个工作日，具有及时性、低成本和效率高的特点。然而从我们的调查来看，劳动监察并没有发挥其应有的作用。从农民工的主观愿望来看，由于祖辈根深蒂固的对打官司的排斥，他们也倾向于通过行政救济来维护自身的权益。因此很有必要加强劳动监察工作，使劳动监察机制的作用能得到充分地发挥。
1、加强劳动监察机构建设，健全劳动监察机制。要做到这点，一是要增加劳动监察人员的数量，保证有充足的人员、经费和必要的办公条件，使劳动监察人员拥有能做到“急农民工之所急”的客观条件。二是要强化劳动监察的行政执法职能，加强对用人单位侵犯农民工劳动权利行为的查处力度，使劳动监察部门成为强有力的、维护劳动程序的“劳动警察”。“对于一般劳动违法案件，劳动监察均应立案处理，不得推向劳动仲裁”。 同时各级劳动行政部门要按照《处理举报劳动违法行为规定》的要求，健全群众举报的受理和查处制度；建立农民工维权的“绿色通道”，对事实清楚、证据充分的劳动侵权案件，尤其是追索劳动报酬案件，要及时立案、查处，迅速执行，切实依法维护农民工的合法权益。 ，与此同时应建立相应的激励机制，对于不依法履行职责的劳动监察人员进行严厉处罚，而对于表现突出、严格依法尽职尽责做好农民工权益维护工作的劳动监察人员进行物质和精神上的奖励，使监察不再是现在的被动受理案件的状态，而变成主动执法、及时执法，使农民工维权变为政府维权。
2、加大对违法用人单位的处罚力度，责令其承担农民工、社会和政府在维权中承担的成本。考虑到目前拖欠农民工工资的问题十分严重，尤其是建筑领域中群体性被拖欠工资问题，即使在政府三令五申采取措施后仍然没有从根本上解决。如果用人单位公然拖欠十多名甚至上百名农民工的工资，就不仅仅是立法存在不足的问题，而是法律无法贯彻实施、违法单位公然漠视法律的问题。我们认为，要加大解决拖欠工资的力度，对于发生群体性被拖欠工资的，应当在勒令其支付完农民工工资和经济补偿金后，将其清除出建筑市场，吊销其从业资格，并对该公司的法定代表人处以一定年限内不得再从事建筑行业的处罚。
对于农民工在为全过程中所支出的各项花费，以及社会和政府部门付出的成本，应当在相关规定中明确由用人单位来支付，这样才能公平的保护劳动者，并对用人单位起到威慑作用。
同时加大对用人单位的监督力度，力图从源头上规避侵犯农民工合法权益的因素。首先要加强对劳动合同的签订状况的检查工作，在保证用人单位与农民工签订合同的基础上，消灭用人单位凭借强势地位强加于农民工的无效条款，保障农民工签订合法劳动合同的权益。其次是积极对用人单位和农民工进行法制培训，使用人单位“知法、守法”，让农民工了解并积极争取自身所享有的权利。
3、消除地方保护主义对劳动监察的消极影响，使劳动监察能切实履行保护农民工的职责。由于地方经济利益与农民工权益保护的矛盾，地方政府为了自己的政绩往往会偏袒用人单位一方而对劳动监察工作施加阻力。因此，不仅要强调地方政府尤其是地方主要领导树立正确的政绩观和保护农民工权利的重要性，而且需要使劳动监察部门依法独立开展劳动执法工作。
（二）取消劳动仲裁的前置地位，改革“一裁二审”制度。
劳动仲裁机构隶属于劳动与社会保障部门，其本身是行政部门，但执行的却是裁决纠纷的司法职能。劳动仲裁制度并没有发挥其制度设计的目的，劳动者并不能通过仲裁来简便、及时的解决纠纷。从实践来看，劳动仲裁机构在维护农民工权利方面所能发挥的作用药也不大，而且耗费的时间、金钱等成本却相对要高，造成了社会资源和当事人私人资源的极大浪费。无论从制度设计还是实际效果看都不理想，劳动仲裁制度的改革迫在眉睫。
1、借鉴已经在某些地区开始尝试的做法，劳动仲裁不再是劳动争议案件处理的前置程序，而是由当事人自由选择，将“一裁二审”改变为“或裁或审”或“两裁终审”、“一裁一审”。这样就理顺了仲裁与诉讼的关系，“改变人们对劳动争议案件‘三审终审’的消极理解”；又使当事人能够更为自主地选择维护自我权利的途径，同时避免了社会资源的浪费。
2、或者取消劳动仲裁的前置地位。这样劳动者可以直接到法院起诉，将司法的工作交给法院；同时将仲裁委员会的工作人员充实到劳动监察部门，强化劳动部门的行政执法力量。
（三）建立专门的劳动法庭。
相关数据显示，1998年到2002年五年时间内，全国法院系统共审结劳动争议案件42万件，比前五年增长1.7倍。2003年、2004年案件数分别达到137656、163151，2004年比2003年上升18.4％。2003年137656件案件涉及案件标的金额37亿元。从2003年法院受理案件涉及标的金额37亿元来看，当年仅仅农民工就被拖欠工资1000亿元左右，即使37亿元全部是农民工案件，其也仅仅占农民工欠薪总额的3.7%。法院受理劳动争议案件数量与真正发生的劳动争议案件数量相比只占很小比例。 然而与此并不相对称的是，对于数量如此众多的劳动争议案件却没有专门的法庭，也没有专门从事劳动法方面的专业法官。这种情形导致在劳动争议案件的审理中对劳动法律法规的适用不能统一，难以有效的维护劳动者的权利。如农民工跟随包工头打工被拖欠工资的，有的法官判决由发包单位承担责任，有的则判决由包工头来支付“劳务费”，还有的法官认为农民工起诉时的证据是包工头打的欠条，就按照借款合同纠纷来处理农民工工资问题。劳动争议案件的数量多，涉及的人数多，与上亿的劳动者切身相关；而且劳动关系具有强烈的时代性和地域性，随社会、经济的发展变化而变动。如目前出现的劳务派遣制度、用工短期化现象、用人单位以变更工作岗位强迫劳动者主动辞职等等，需要有专门的机构、专业的人员来处理。
因此设立专门的劳动法院或劳动法庭专事劳动审判，将有利于农民工的权利保护。如“德国1976年即公布了劳动法院法，建立地方、州、联邦三级劳动法院；法国在一审法院、上诉法院和最高法院都设立有劳动法庭，”而从实践来看，这些法院或法庭的设立都极大地利于解决劳动争议、依法调整劳动关系。 所以即使我国目前不适宜建立独立的劳动法院，也应当建立独立于其他民事法庭的劳动法庭，并培养专业的劳动法法官，既能有效保护劳动者的利益，而能推动劳动法实践的总结和理论的发展。同时，要简化劳动争议处理程序，一是缩短劳动争议案件的审理期限，为困境中的农民工节约时间成本和金钱成本；二是简化诉讼程序或设立维权“绿色通道”，同时对经济困难的农民工予以缓交或减免案件受理费和执行申请费，为农民工提供方便、快捷的司法帮助，及时立案和结案。如青海省西宁市中级人民法院下发《关于设立农民工维权绿色通道暂行办法》，规定全市两级法院将统一在各立案庭设立“农民工维权绿色通道”；农民工只需填写《农民工维权绿色通道登记表》即可进入“绿色通道”。该办法规定在为农民工提供司法援助时，一是对农民工反映的问题，属于法院受理范围和管辖的，及时指导其提起诉讼；不属法院管辖的，则为其指明解决的途径和办法，并给予必要的帮助和协调。二是对农民工维权诉讼，实行“优先制”，在法律规定的范围内优先立案、优先审理、优先执行。同时对确有困难的农民工，实行司法救助，根据其申请，酌情减免或缓交诉讼费。
二、“治本”之策——客观上建立健全法制，主观上提高农民工素质：
（一）完善劳动立法和相关制度。
1、完善《劳动法》及相关配套法律的问题。进一步完善《劳动法》及相关配套法律法规规章也是突出和加强农民工合法权益保障的必由之路。首先,《劳动法》作为劳动基准法应明确劳动法原则,如规定农民工与其他劳动者相同的劳动地位;规定不得歧视农民工的用人原则;规定劳动行政部门的法律义务;劳动者权益救济程序;相关主体的法律责任等等。其次,由相关的配套法律法规和规章规定各自权限内的细则问题,如不同行业的劳动保障细则、劳动行政部门的具体行事办法、劳动者的具体救济程序细则等等,这些法律法规和规章的共同特点是以《劳动法》为基准法,有层次性,逐步细化,形成一个有不同位阶的法律系统。这有利于法律的权威与统一,也有利于更好地维护农民工的利益。
2、改革城乡二元户籍制度，实现城乡一体化。
改革城乡二元户籍制度，一是取消农业户籍与非农业户籍的管理制度和取消强化二元户籍制度的区域性户籍管理制度，代之以城乡统一、全国统一的居民户籍管理制度；三是取消传统户籍制度附加的各种权利和限制，彻底谈化户籍的政治、经济和社会功能。 通过对二元户籍制度的改革，摒弃造成城乡之间、工农业之间、农民和城市居民之间的差别和事实上不平等的因素，消除歧视农民工、损害农民工合法权益的根源，使农民工获得与城市居民同等的就业、教育、住房等各种社会利益，从而保证城乡公民在同一起跑线上公平竞争，并逐步形成城乡一体的人口和劳动力资源调节和配置的新机制。
3、建立工资支付保障金制度
欠薪保障制度是目前提到比较多的专门解决拖欠农民工工资的对策，即对企业征收一定比例的保障金，一旦出现企业拖欠劳动者工资的情况，可由政府从欠薪保障金中先行垫付给劳动者。如《法国劳动法典》第L143-11-1条：“凡具有商人、手工业者、农耕者身份或私法法人地位、雇佣一名或数名受薪雇员的雇主，均应为其受薪雇员投保险……以保证在其开始裁判重整程序的情况下，这些雇员执行劳动合同应得的款项免受不能支付的危险”。 对于用人单位在外地或执行能力无保障的企业而言，建立欠薪保障金制度有利于农民工得到胜诉判决后的执行。但如果只是执行企业交纳保障金，对企业负担很重；而保障金太少又不足以保护农民工的权利。因此，我们建议由企业交纳一定比例的保障金交入行业保障金账户中，在企业发生拖欠农民工工资后，由该行业保障金账户中致付农民工工资。如果某企业交纳的保障金不足，由行业协会来监督其补齐不足，并可以对欠薪严重的企业进行处罚。
但劳动者从保障金中领取自己的工资，首先就要得到胜诉判决，而且该判决必须是判令由用人单位而不是由包工头来承担，因此保障金制度并不能缩短农民工维权的时间，对该制度的作用也不能夸大。
4、改进和完善工伤保险制度。
（1）用人单位未参加工伤保险的，农民工发生工伤事故后，由社保基金先行支付工伤保险待遇，然后向单位追缴。
从现行《工伤保险条例》的规定来看，如果用人单位没有给工伤职工参加工伤保险的，凡《条例》规定应当由社保部门支付的保险待遇，全部由用人单位承担，这就使农民工在发生工伤事故后，救治费用和相关补偿均要依赖于用人单位，并没有实现工伤保险所应具有的统筹资金、共担风险的功能。在我们采访的工伤农民工中，没有一个用人单位主动申请工伤认定、主动支付工伤待遇，农民工在维权过程中只能自己承担伤害造成的后果，这对原本生活艰难的农民工来说无异于雪上加霜，不仅个人生活难以为继，全家都可能陷入困境。如在温某工伤案中，温某因长期得不到用人单位的工伤赔偿金，无法保障父母、子女的生活，尚在求学年龄的两个孩子不得不辍学外出打工。
要切实保障工伤农民工的权利，关键就在于使工伤保险真正的社会化。无论用人单位是否给农民工缴纳工伤保险费，一旦农民工发生工伤事故，全部由社保部门先行支付相应的工伤保险待遇，然后向用人单位追缴。具体过程如下所示：

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