[ 王晓楠 ]——(2008-6-11) / 已阅9280次

关于强奸犯罪的一次假设

前几日与以前的同学来了一次聚会，酒桌之上一时间回忆伴着醇酒大家很快就有些醺醺然了。桌上东倒西歪的人都是“法匠”，聚在一起难免有点职业病爆发，接着酒劲儿，一个个吹着牛皮，编着故事，都想凭空捏造些疑难案件出来让对方本一杯酒警告的一台糊涂的大脑彻底的瘫痪。应付着连绵不绝的稀奇古怪的问题，大脑的神经不知道怎么搭的突然有一个荒诞的想法进入了存储器，随后就脱口而出：如果一个某男对某女觊觎已久，本着强奸的目的，使用暴力手段迫使某女和他办理结婚登记，然后发生性行为，该如何认定。
关于这个案例我们不讨论现实生活中能不能发生，也不去追究这种荒谬的案例能否给司法实践已准确的指导和给法理提供何种有益的帮助；同时我们也不去探究怎么样的办事人员会糊涂得在这种情形之下去签发结婚证。我们单纯的作一次推理的游戏，只是从刑法的理论和法条现实出发。
首先，如果使用暴力强迫他人进行婚姻登记构成暴力干涉婚姻自由，这应该是毫无疑问的，这不是假设的关注点，问题出在某男完完全全是出于强奸的目的来使用暴力迫使某女和他婚姻登记的，暴力干涉婚姻自由和强奸的法定刑不一样，而且从程序角度前者是自诉案件。如果在这种假设之中完完全全就以暴力干涉婚姻自由定罪、量刑的话无论是实体正义还是程序正义都不能为我们所接受。民法之中有一个概念：以合法形式掩盖非法目的——行为无效，刑法中没有一样的概念但是有相似的概念应用的痕迹——如果行为人是一犯罪目的结成单位的就不以单位犯罪认定。那么，我们是不是能够突破这层有利于某男的形式而直接进入到某男对某女性侵犯上来呢？
其次，如果上面的问题回答是肯定的，我们就遇到了另外一个问题，婚内到底有没有强奸。有很多学者是不赞同婚内强奸的说法的，因为从法律角度出发配偶权（虽然还不是我国的法律概念但是在法理层面上已经是通说）就已经包含了双方性行为的交付的自愿；更多的时候，尤其在我国，夫妻之间的性关系、性行为是不能够直接进入刑法的调整视野的，如果真的出现了一方使用暴力迫使配偶与之发生性关系，情节十分恶劣的话，刑法可能从不同的角度介入，比方说故意伤害。笔者考虑这可能也是我们国家的一种司法传统，清官难断家务事何况夫妻之间的性事还是隐私之中的隐私，鉴于取证的多种角度，在司法实践中关于婚内强奸的认定虽然已经有了实际的判例但是并没有形成一种指导性的影响。
在挖深一点，如果没有婚内强奸的支持那么，是不是既是我们突破某男的合法形式也不能够进一步追究他更恶略的行为了呢？关于这一点，笔者到是有一点看法。刑法是评价人行为的法律，而且刑法是评价人的恶的行为的法律，衡量的标准来自于行为对于社会的破坏程度、社会关系的恢复程度、以及社会对于行为的容忍程度。进入刑法调整、规制范围的，出现在现行刑法条文中的行为都是从不同程度上危害到了社会的，但是从法定刑的考量我们可以发现，社会对这些行为的容忍度是不同的；从法益保护的角度出发就是有的法益更为重要。在出现竞合的情况下刑法总是首先着眼于保护更重要的法益，这一点我们可以从想象竞合、吸收犯的处罚中得到作证。当然，刑法理论中现在的竞合情形都不适用于本文的假设，因为现在刑法理论中的竞合情形都要求行为人的行为都触犯了刑法，而本文的假设却恰恰碰到了婚内无强奸这堵南墙。在这里，笔者的观点不是在行为符合了刑法规定，基本明确了罪名，在最后处理上究竟是一罪还是数罪，究竟是想象竞合还是吸收的选择；笔者认为这是刑法适用的时候选择，笔者对于本文假设的处理看法是，借助于法益有轻重急缓之分把选择的时间提前一点，从法定刑的设置我们很容易区分国家对于强奸和暴力干涉婚姻自由的法益评价的不同，既然刑法是处罚人的恶的行为，我们为什么不直接突破某男的采用的合法形式，直接评价他的恶呢？这并不以背离罪刑法定为代价，因为刑法中已经存在了相应的罪名，只要揭破某男的合法形式就可以完成，并没有类推出什么新的罪名。
即使没有系统学习过刑法的人也不会对于这种假设麻木不动，反而是有了刑法知识的人缩手缩脚，生怕触动了罪刑法定的界限，冒了刑法层面构建和谐社会的大不韪。民众有着天然的衡平之心，如果刑法的应用偏离了民众，那么错的一定不是民众的判断。