[ 武志国 ]——(2008-6-4) / 已阅23164次

三、正确理解用人单位和劳动者的举证责任

（一）劳动者应当承担的举证事项
《劳动争议调解仲裁法》规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”，如此并不意味着用人单位对全部事实举证，劳动者也有的举证义务。
原告在诉讼中对自己应当提供的证据必须提供。原告首先应当举证证明自己的符合申诉或起诉的受理条件，无论是用人单位提起的劳动争议还是劳动者提起的劳动争议，首先都续证明劳动关系的存在、劳动争议仲裁时效未过（主要是发生仲裁时效的中止、中断情形的证据，向对方主张权利，或向有关部门请求权利救济，或对方同意履行义务的中断，因不抗力或其他正当理由的中止），劳动者起诉的对此也负有举证责任。其中劳动者可以提供的证明劳动关系的存在主要由以下证据材料：用人单位曾经向劳动者颁发的职工手册、培训手册等资料；用人单位发给劳动者的各种奖励证明；工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位为其投保各项社会保险的证明（该证明在劳动和社会保障机构可以取得）；用人单位向劳动者发放的“入门证”、“通行证”、“工作卡”、“工作证”、“服务证”等能够证明劳动者身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。”其次，劳动者应当就劳动合同内容（劳动合同的期限、岗位、报酬水平等条款）承担举证责任。包括劳动者主张劳动合同关系成立并生效的情况下对劳动合同订立和生效的事实承担举证责任；劳动者主张劳动合同关系发生变更、解除、终止、撤销的应当对引起劳动合同关系变动的事实承担举证责任。再次，应当举证证明被告的消极行为的存在或积极行为使劳动者的权利受到损害及损失等，比如劳动者应当证明自己被违反解除劳动合同的情况下辞退了，对辞退事实起码是要举证的。最后，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。比如劳动者如实说明用人单位所了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况的证明、已经向用人单位支付违约金（违法竞业限制和服务期的情形）的证明。当然，如果证明劳动者履行了劳动合同义务的证据由用人单位掌握，届时发生争议时可要求用人单位承担，但劳动者在能掌握这些证据的情况下最好自己搜集、保存一些证据，劳动者拒不提供或不积极提供自己应当提供而且能够提供的证据的，很可能承担败诉的责任。因此即便是应当由用人单位提供的，但从仲裁或诉讼策略角度，也应提交，防止用人单位提供伪证。

（二）用人单位应当提供的证据的范围
综合目前的法律和司法解释的规定，专由用人单位提供的证据如下：
1.用人单位应当就作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等用人单位单方面行动或决定所依据的事实、法律和规章依据、决定的程序、决定文件的通知送达、出具解除或终止劳动关系证明书等必要事项负举证责任。
2.用人单位应当就法律规定应当由用人单位履行的积极义务承担举证责任。主要有以下几类：（1）人力资源招聘公告以及用人单位招用劳动者时如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的相关证据（劳动合同法第八条）；（2）《职工名册》（劳动合同法第七条），告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）考勤记录、工作量记录；(4)劳务派遣协议书、劳务派遣单位将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者的证明文件(5)按月支付劳动报酬、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的证明文件、经济补偿金或赔偿金支付证明文件、为劳动者缴纳五险一金的证明文件、代扣代缴证明文件；（5）集体合同草案提交职工代表大会或者全体职工讨论通过、报送劳动行政部门备案的证明文件；（6）劳动者过错责任认定文件、劳动者考核文件、劳动者不能胜任工作或不符合录用标准的证明等等；（7）劳动合同、企业规章制度和员工手册；用人单位制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的证据。用人单位将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者的证据；（8）解除劳动合同事先通知工会、听取工会意见的证据，裁员程序履行适当的文件；（9）执行国家劳动标准，卫生物品发放记录、安全防护措施的考核记录以及女工特殊劳动保护的管理记录、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训的文件；（10）其他与劳动争议事项相关由用人单位掌管的相关法律文件。
在劳动争议仲裁或者诉讼过程中劳动者和用人单位可以提供的证据除书证（与单位领导、同事或人力资源专员和财会专员之间的手机短信、E-mail、特快专递挂号信的回执或投递证明）外还包括：（1）物证，诸如工作服、胸牌、劳保用品、办公室或仓库钥匙、办公工具或设备、劳动成果或职务作品等；（2）视听资料，包括录音、录像、电子计算机存储数据等；（3）证人证言，证人必须出庭否则证言将不予采信（法定证人可以不出庭的情形除外），证人的身份决定了其证言是否会被采信及其证明力，比如被辞退的劳动者为同样被辞退的其他劳动者作有利于其他被辞退者的证言很可能不予采信。（4）劳动者或用人单位的陈述和认可；（5）生效仲裁裁决书、法院判决书、公证书等。（6）鉴定结论；（7）专门机关的勘验笔录，（8）当事人依法不能调取而申请由仲裁委员会或者法院调取的证据材料等。
根据《劳动合同法》的相关规定，2008年1月1日之后用人单位以劳动者经考核不能胜任工作为由依法解除劳动合同的应当举证证明以下事项：１）用人单位在制定、修改或者决定企业岗位职责制度及考核制度已经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；2）规章制度的内容已经公示或者告知了劳动者；3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；4）事先将理由通知了工会（《中华人民共和国工会法》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会”），研究了工会的意见并将处理结果书面通知工会，并充分听取了工会的意见；5）用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资；6）用人单位依法发放了经济补偿金。如用人单位在试用期结束后才正式通知劳动者试工期间不合格的，应当按照上述要求举证。
如果属于在试用期间用人单位以劳动者不符合录用条件或不能胜任工作为由解除劳动合同的，则用人单位举证事项主要为：1）录用条件的内容及已经向劳动者明示的举证，如证明招录公告、劳动者签署的岗位说明书或劳动合同关于录用条件和职责标准方面约定的内容;2）涉及依据相关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项依法履行了《劳动合同法》第四条规定讨论、协商确定并公示或告知的义务方面的证据；3）被试用劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的证据；4）已经在试用期内将单方解除劳动合同的理由（包括证据）告知劳动者的证据；5）单方面解除合同应当依法向工会履行程序方面的证据。

作者：内大法律系毕业，专职执业律师

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