[ 李迎春 ]——(2008-5-28) / 已阅26195次

　　十一、用人单位单方解除劳动合同未通知工会是否应当认定为违法解除劳动合同？


　　《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第四十三条是用人单位单方解除劳动合同的法定程序，如果用人单位单方解除劳动合同时不事先将理由通知工会，或者虽通知工会，但拒不研究工会的意见，并不将处理结果书面通知工会，是否属于违法解除劳动合同？是否应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金？另外，用人单位如果没有组建工会，导致无法履行通知义务，这是不是也认定为违法解除劳动合同？从理论上来说，既然通知工会是法定程序，不通知显然属于违法解除行为，但是在我们这个轻程序重实体的法制环境下，实践中能否这样执行呢？

　　【李迎春律师解读】在目前这个环境下，估计不会把没有事先将理由通知工会视为违法解除劳动合同，也无需支付赔偿金。实体上没有问题，解雇也就解雇了，心寒。



　　十二、劳动合同解除后，用人单位应当在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续可操作吗？


　　《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本条规定了用人单位两项强制性义务：解除或终止劳动合同时为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明、在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移。如果劳动者在15日内未找到新工作，或者找到新工作后不通知用人单位，用人单位将档案和社会保险关系转移到何处？如何操作？实践中劳动者要在十五日内换一个新工作并非易事，但法律规定“应当”在十五日内转移似乎是不可商量的，难啊！

　　【李迎春律师解读】这个条款基本上是难以操作的。



　　十三、用人单位和劳动者双方未事先约定工作交接有关内容，劳动者能否拒绝办理工作交接？


　　《劳动合同法》第五十条规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。本条规定了劳动者办理工作交接是按照“双方约定”，如果双方未对工作交接事项未约定，劳动者是否可不办理工作交接，能否拒绝用人单位的工作交接要求？如劳动者永不办理工作交接，用人单位是否就免除了支付经济补偿的义务？

　　【李迎春律师解读】从诚实信用角度出发，未约定工作交接条款，劳动者也应当履行工作交接义务，但是，偏偏条款多此一举，非得加一个“按照双方约定”办理工作交接，徒增烦恼。



　　十四、劳务派遣单位与被派遣劳动者在法定条件下是否需订立无固定期限劳动合同？


　　《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。那么，被派遣劳动者与劳务派遣单位连续订立两次固定期限后续订劳动合同的，能否要求订立无固定期限劳动合同？有一种意见认为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同，这是一般性规定。在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。《劳动合同法》没有规定劳务派遣单位与劳动者签订了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同，之所以规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。第二种意见认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这是一个大前提，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。那么，实践中该适用哪个理解？

　　【李迎春律师解读】劳务派遣单位是劳动合同法规定的用人单位，既然是用人单位，与劳动者之间就应当适用无固定期限劳动合同的相关规定，不能例外。



　　十五、额外经济补偿金与拖欠或克扣工资部分的25%经济补偿金是否还继续适用？


　　《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。劳动合同法施行后，用人单位支付拖欠或克扣工资部分的25%经济补偿金是否还继续适用？未依法支付经济补偿金的，50%的额外经济补偿金是否仍继续适用？从法律效力层次以及新法优于旧法的法律适用原则看，似乎应当按照劳动合同法的规定执行，如果这样，劳动者的权利显然被削弱了。

　　【李迎春律师解读】2008年1月1日后，应当统一适用劳动合同法的规定，之前的规定不应当再执行，否则政出多门，不好操作。


　　十六、劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分是否需继续履行？


　　《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。这里涉及到一个问题，如果劳动合同中部分条款与劳动合同法的规定相抵触，比如违约金条款、试用期条款等，但是符合劳动法的规定，该抵触条款是否继续履行？一种意见认为，只要和劳动合同法规定相抵触的，一律无效。另外一种意见认为需继续履行。理由如下：劳动合同法于2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理论，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，只要不违反合同订立时的法律法规，在劳动合同法施行后，即使部分条款不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，应当继续履行。这样也可避免劳动关系发生大的波动。这也是劳动合同法的立法原意，可从全国人大法工委编写的《劳动合同法释义》得出该结论。并且，《劳动合同法》对法律溯及力未做出“特别规定”，按照《立法法》的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，因此，可理解为即使条款有抵触，只要该条款符合劳动法的规定就应当继续履行。实践中该如何适用？

　　【李迎春律师解读】从法律理论上说，应当是继续履行的，但是，国务院实施条例草案初步意见认为劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。这种违反立法法的规定越权解释是很危险的。

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