[ 袁帅 ]——(2008-5-7) / 已阅32191次

1．法本土化的基本含义
关于本土化运动与法的本土化，据金耀基先生的介绍，本土运动是由人类学家林顿所提出的，指两个文化接触时，“某一文化的部分成员（因感于外来文化的压力）企图保存或恢复其传统文化的若干形象之有意的及有组织的行动。总言之，本土运动是一个主位文化因客位文化冲击而引起的重重反应。”[7]
法的本土化论者认为，任何法律都是多元性和地方性的，无论在历史还是在实践中，均不存在也不可能真正实现所谓的法律的统一性和普适性，认为以西方文明为中心的宏大叙事般的现代法律传统是启蒙理念的虚幻构造。因此，就法律或法治的历史命运而言，世界法律文明的多元存在才具有最终的合理性和必然性。谢晖先生将其概括为三类：其一是文化性质决定论，即认为中国的文化的特质是礼教型的，它不可能胎生出法治来，同时，相沿成习的文化传统也是极难改变的，因此，应当渐进变革。其二是“同情理解论”者，它与前一主张的不同之处在于：前者对中国礼教文化具有较强的情感倾向，而后者只强调“同情的理解”。但事实上是面对积淀深厚的中国文化的一种无可奈何之举。其三是“科学”法文化论者，其科学的理论基点是根据吉尔兹关于“法律就是地方性知识”的判断，说明中国法治只能是中国地方性的，因此“现代的作为一种制度的法治……不可能由‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”[8]
2．法现代化与本土化的关系
法律本土化理论与近年来兴盛与蓬勃发展的后现代主义思潮密切相关，法治现代化必须重视传统法文化的资源；这是由两个因素决定的：其一，一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤，是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的，无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚，怎样企图与传统实行彻底的决裂，但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜；其二，西方文化作为活生生的有机联系的系统，在与其进行全面接触与认识之前，我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断，更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍。
纵观当代中国学者大谈法本土化，其目的无非有二：一是想在中国特色社会主义市场经济的实践中，站在中国的传统之上去寻求中国社会主义法之理论范式；二是为了维护经济全球化浪潮中国家经济政治主权的安全。可见，法的现代化与本土化并非是一对不可调和的矛盾。相反，正如上述所言，它们是相互促进的：法的现代化没有固定的某个模式，因此法现代化的过程就不仅不能回避其本土化，还要在其本土化过程中实现现代化。
（二）法的现代化与全球化
1．法全球化的基本含义
所谓法的全球化，是指全球在一个共同的法规则下生活的程度，它是一种必然的趋势。法的全球化包括两种形式：第一，各个国家制定出共同的法律规范，这个规范对各个国家都有效力，各国的经济行为等都受这个共同规则的约束。这主要是通过一些国际条约来实现的；第二，各个国家的国内法趋同。譬如，重视市场经济的作用，以市场为主进行调节，政府调控间接化法制化。
2．法的现代化与全球化的关系
正如法现代化与本土化的关系一样，法现代化包涵了全球化，全球化也加速着法的现代化进程。法现代化以某些特征的出现为标志，无论哪个国家或地区，这个标准是惟一的。而法的全球化过程是一种同一化的过程，作为现代化的某些共同的特征，在这个同一化过程中不断被认同和创建；同时，在全球化过程中实现着法的现代化。
但是，全球化也造成了不容忽视的负面效应：由于发达国家与发展中国家经济地位不同，造成国际分工不平等。这种全球范围的不平等往往将发展中国家置于不利地位：国家主权遭受威胁，经济利益遭受侵害，扩大了发达国家与发展中国家之间的贫富差距。全球化还扩大了受过高深教育和受到较少教育的人之间的不平等，加剧了城市和乡村收入的不平均，以及沿海与内陆发展的不平衡现象。在对全球化进程控制不善的条件下，全球化还有使基本文明价值被推翻的危险等。因此我们必须在全球化的过程中尽量扬长避短，正确引导，限制全球化对法现代化的负面效应。
三、中国法律现代化的前瞻

在上文讨论了有关法律现代法的基本问题和相关问题之后，我们对法的现代化有了个较为整体的概念，下面就对中国法律现代化作一下前瞻性浅谈。
（一）以人为本构建更加和谐的法律体系
就目前来讲，我国法律体系已经初步建立，有了自己的宪法、民法、刑法、经济法、军事法律法规、诉讼法、科技法、环境资源法等法律部门。
但是，法律体系中母法与子法、上位法与下位法，部门法与部门法等之间还有许多不和谐的地方，就算是部门法内部也不合理之处。这就需要我们在制定法律时注意立法质量，统一法律规格，加强法律的编纂，以人为本，一切从保障人权的法治角度去构建一个更为和谐的法律体系，使法律内部统一，法律外部和谐。
（二）内外结合营造成熟的法律思想文化
法律作为文明的一种产物，同时也是一种文化，我国法律现代化道路上经历了从传统到向西方看齐，全盘照抄到现在开始重视本国国情。上文，所讲法律的现代化必须是紧跟国情，重视法律的本土化，所以在法律现代化这条道路上，我们既要学习相对发达的法域的先进思想及制度，更加要立足中国的传统，从国情出发，从传统思考，重视历史精粹，营造一个既不断层又有活力的法律文化，并加强对这种文化的传播使之深入人心。
（三）保护与更新器物文化
器物，一种有形的法律文化形式，在中国已经很久没有受到相当的重视了，所以此处单独提出来。法律的现代化当然要包知器物的现代化，不可能现在法庭上还出现包大人的虎头斩吧。因此，我们要重视器物的的更新，使之人性化与权威化并重，这样不仅作为一种有形的文化而存在，在形成法律思想时还起着极为重要的作用。但是，作为一种文化，它也不更脱离传统，更不能完全西化，因为法的现代化并不是法的西化。
（四）严格控制和选拔打造现代法律职业共同体
徒法不足以自行,有好的法律制度,有好的法律文化,没有好的法学法律人才是不行的。所谓法律职业共同体就是指有着共同的法律伦理道德，把法律作为一种事业追求而非求生手段的一群法律人才的共同体。其包括法官检察官等法律机构人才，也包括律师、仲裁员等实践类人才，还包括鉴定人，司法文员等法律辅助类人才，更包括科研院所在内的各类法学研究型人才。法的现代化需要法律职业的专业化，法律的权威很大程度上也来自于法律职业共同体的个人魅力和对法律的崇拜。因此在讨论构建我国法的现代化的时候我们最不能回避的就是如何打造现代法律职业共同体的问题。即如何构建种类人员的共同伦理道德规范，如何打造法律职业共同体的专业化，如何保障法律职业共同体更为有效的实现法的价值，如何把依法治国与建设法律职业共同体相得益彰的问题。所以我认为，要实现这些关键在于做到以下四点：第一严格控制进入渠道。十年的司法考试制度选拔法律人才已经开了个很好的先河，但是司法考试过于注重应试的培养因此也产生了不少问题，要实现法的现代化必须探求更为行之有效，更为严格控制进入门槛的制度。第二加强伦理道德的建设。如何让法律具有权威，如何实现法律至上，关键在于加强法律职业共同体的伦理道德建设，形成一种我是共同体中的一员我不能侮辱了这个群体的这种观念是。进而把法律职业看作一种事业追求而非谋生的手段。第三加大资金投入。孟子也说了，要饱足后才知礼节，那么如果我们这个共同体连生活都成问题了，从现实的角度来说何谈司法独立，何谈重义轻利，又如何能维持共同的法律职业道德呢。因此，加大资金投入，免金钱之忧是实现现代化法律职业共同体的重点之一。四加强管理和监管体系的建立健全是实现法律职业共同体现代化的核心。只有做到此，才会有民主的、稳定的、极具权威性的现代化的法律职业共同体。



参考文献:
[1]付子堂.法理学初阶[M].北京:法律出版社,2005:137.
[2]西里尔•E．布莱克：《比较现代化》[M].，上海：上海译文出版社1996年版，第7页。
[3]付子堂.法理学初阶[M].北京:法律出版社,2005:137.
[4]戴维•波普诺.社会学(下) [M].沈阳:辽宁人民出版社,1995:618.
[7]金耀基.从传统到现代[M].北京:中国人民大学出版社,1999:126.
[8]谢晖.规范选择与价值重建[M].济南:山东人民出版社,1998:124.

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