[ 李迎春 ]——(2008-4-12) / 已阅29492次
《劳动合同法》颁布后，对劳动者的责任承担进行了严格的限制，《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 从该规定看，劳动者承担赔偿责任的仅限于两种情况，第一种情况为违法解除劳动合同给用人单位造成损失的，即未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同或试用期内未提前3日通知用人单位解除劳动合同；第二种情况为劳动者违反保密或竞业限制约定，给用人单位造成损失的。劳动者在试用期内只要履行提前三天通知解除劳动合同的义务，该解除行为就符合法律规定，无须承担赔偿责任。因此，《劳动合同法》施行后，劳动者在试用期内依法解除劳动合同无须赔偿用人单位的招录费用。
【操作指引】劳动者在试用期内如提前3日通知解除劳动合同，已经履行法定解除程序，当然无须承担赔偿责任，如劳动者违反劳动合同法的规定，在试用期未提前通知用人单位就擅自离职，则需承担赔偿责任。
13.试用期内用人单位解除劳动合同的限制
在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？很多用人单位均存在一个错误的认识，认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。这种认识是错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带来法律风险。劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。
【操作指引】需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。
14.试用期内用人单位解除劳动合同的程序
法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：
（1）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。
（2）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
（3）用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
【操作指引】用人单位试用期内解除劳动合同需保留履行法定程序的书面证据，并且保留送达的书面证据。
15.试用期满后，用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同
试用期是指用人单位对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限，试用期也是一个相互适应、双向选择的过程。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；实践中常有用人单位在劳动者试用期满后，以劳动者不符合录用条件为由提出解除劳动合同，该做法显然不符合法律的规定。从法条的含义看，劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位方可解除劳动合同。另外，劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函（劳办发[1995]16号）也对此进行了具体的规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
【典型案例】小强于2005年7月10日应聘进入一家通讯公司担任公司业务代表，工资为每月1500元。公司与小强签订了二年期限的劳动合同，约定试用期为3个月，从合同签订日至2005年10月9日止。小强在公司虽业务平平，但也遵守公司规章制度，这样，一晃眼三个月过去了，小强也没有给公司带来几个订单。10月15日，小强突然接到公司出具的解除劳动合同通知书，通知书上解除合同的理由为小强工作三个月没有业绩，不符合公司的录用条件。
【律师评析】本案中公司并未在双方约定的试用期内对小强进行考核，也没有向小强提出解除劳动合同的要求，而是在双方约定的试用期满后才以小强不符合录用条件提出解除劳动合同，显然不符合劳动合同法规定的“在试用期间被证明不符合录用条件”的规定，因此，公司对小强的解雇行为不符合法律规定，应当承担违法解除劳动合同的法律后果。
【操作指引】用人单位要在试用期内解除劳动合同，实务操作中必须符合下面的两个条件：（1）需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核，能够提供证据证明劳动者不符合录用条件。所谓证据，司法实践中一般从两方面进行认定，一是用人单位对某一岗位的工作内容、工作要求即录用条件有没有具体描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有作出客观的记录和评价。（2）解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者，超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者转正手续，不能认为还处在试用期间，用人单位也不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。
16、劳动者试用期不合格能否延长试用期
《劳动合同法》第十九条规定了试用期的上限，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可根据劳动合同法第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，但不得延长试用期，用人单位延长试用期的，属于违法约定试用期，需承担相应的法律后果。但是，实践中有一种特殊情况，即用人单位与劳动者约定的试用期未达到法律规定的上限，比如，用人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同，合同中约定试用期为三个月，未达到六个月的上限，用人单位可否在三个月试用期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至六个月呢？笔者认为，如果用人单位与劳动者约定的试用期届满的，如果用人单位延长试用期，属于再次约定试用期的情形，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，同样属于违法约定试用期。
【操作指引】用人单位不得在劳动合同中约定延长试用期，用人单位违法约定试用期的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
17、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的理解与适用
《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”如果一名劳动者离职后，若干年后又重新入职，用人单位能否再次与该劳动者约定试用期？从法条文意看，显然是不能再次约定试用期。只要是用人单位不变，该用人单位就只能与同一劳动者约定一次试用期。这与劳动法的相关规定是有区别的。劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第四条规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。其背后的意思是工作岗位发生变化，用人单位就可再次试用。劳动合同法明确规定只能约定一次试用期，其理由是试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内这些情况已经基本搞清楚了，无需再次试用了。
【操作指引】用人单位应当注意：在实践中对同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者，无论岗位是否变更，劳动合同是否续签，或者终止一段时间后再次录用的，都不能再次约定试用期，否则，就是违法约定试用期了。（文：广东瀚宇律师事务所 李迎春律师）
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