[ 李飞 ]——(2008-4-23) / 已阅29332次

　　ATM机故障表现为两个：一是“错给”（给付错误），未正确核算存款余额与取款额，超出存款余额“错给”许霆款项；二是“错记”（记帐错误），付出1000元只在帐上扣款1元，这是银行内部的帐上回款过程。前者是银行对客户的实际付款过程，在这一过程中许霆是没有合法根据地“拿进款项”，后者是银行内部的帐上回款过程，在这一过程中表现为许霆在被动地“付出款项”。

　　如果定为盗窃罪，那么许霆在拿取银行通过ATM机超出存款余额而错给的款项时，也即许霆在实际占有款项时，盗窃就既遂。从盗窃的特征看，盗窃的结果是行为人得到财物，而不是行为人付出财物，因此，盗窃只能发生银行实际付款过程中。至于ATM机记帐错误，一方面它是银行内部行为，非许霆所能控制，另一方面，它表现为许霆在被动地“付出款项”，因此，在记账回款过程中，不可能存在盗窃行为。

　　让我们假设一下，如果许霆在第1次取款发现ATM机故障后，产生犯意，进而故意继续实施了170次，但取得款项后（盗窃已既遂），他心理状态又发生改变，良知战胜了邪念，于是在银行发觉前，及时通知并归还了银行。

　　试问，这种情况下，还会因为其盗窃行为已经完成，还钱只算自首，来追究其盗窃金融机构的罪吗？

　　本案过多地被人们复杂化，其实本并没有想象的复杂：

　　许霆利用ATM机故障超出存款余额向银行“多要”，银行通过ATM机错误地超出存款余额向许霆“多给”，ATM机出钞后，许霆又“白拿”（试想：如果在出钞后，许霆不拿也不管就走了而被别人拿了，许霆是共犯吗？），明显这一阶段，许霆是通过不道德的行为取得不当得利。

　　取得巨额款项后，许霆逃匿，到案后仍不退还，这一阶段，其行为就是侵占的犯罪行为。
　　
五、结语
　　
　　 我们知道侵占罪的刑罚要远比盗窃罪轻，最高为五年有期徒刑，而盗窃罪最高为死刑。将本案定为盗窃罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理认识上的原因外，还有一个重要原因就是惯性思维：在我国，不管是刑事还是民事，不管是立法还是司法，都非常重视对金融机构财产安全的保护，除了金融机构本身的特殊性外，还由于金融机构在某种意义上代表着国家财产、国家利益。当然这无可厚非，但不能以此忽视和牺牲公民的权益，不分情况，一味讲求从严、从重。生怕用轻刑不足以保护银行，为什么侵占罪能调整的行为偏要以盗窃罪来处理呢？因为保护的是银行。
　　
　　 从司法实务角度看，由于本案两个关键问题：盗窃罪的“秘密窃取”和侵占罪的“代为保管”在刑法条文未作定义，对此亦无立法解释和司法解释，因此，本案对法官的业务素质、裁判水平和办案艺术是一个考验，需要法官发挥好在个案处理中的裁判解释权（或称审判解释权）。现代刑法的基本品格是谦抑，讲求能不用刑尽量不用刑，能用轻刑则尽量不用重刑。而对于本案，属于能以侵占罪调整的社会关系却用盗窃罪来严惩，显然不符合刑法谦抑原则，也不符合建立和谐社会的内在价值要求。

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　　 李飞 北京市汉卓律师事务所律师
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　　 [①] 见《广州中级法院关于许霆案前后量刑悬殊的释法答疑》，中国网（http://www.china.com.cn/news/txt/2008-03/31/content_13978714.htm）
　　 [②] 蔡奕：“电子商务合同的若干法律问题探析--兼评我国发展电子商务的法律障碍”，载《国际经贸探索》2001年第3期
　　 [③] 美国是电子代理人概念的创始者。根据1999年7月美国统一州法全国委员会通过的《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA）第102条的规定，电子代理人是指“为某人用来代表该人对电子讯息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时无需该人对该电子讯息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其它自动化手段。”1999年美国在制定《统一电子交易法》时也借鉴了这一概念。1999年联合国国际贸易法委员会在《统一电子签名规范》（1999年2月第3稿）中也使用了该词。目前，电子代理人已成为一个国际上普遍接受的术语。
　　 [④] 同注①
　　 [⑤] 同注①
　　 [⑥] 刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第1197页
　　 [⑦] 梁华仁，裴广川主编：《新刑法通论》北京：红旗出版社，1997版，第295页
　　 [⑧] 胡康生等主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年版，第383页
　　 [⑨] 同注①
　　 [⑩] 王泽鉴著：《债法原理》(第二册)，中国政法大学出版社，第146页
　　 [11] 王利明等著：《民法新论》（下）中国政法大学出版社会性1983年版，第420页
　　 [12] 《民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
　　 [13] 关于本案符合侵占罪的观点，另请参见笔者“评许霆案最新动态：盗窃罪！？” http://www.bloglegal.com/blog/cac/1550008856.htm# 和“许霆案之法律症结与肯要” http://www.bloglegal.com/blog/cac/1550008492.htm#

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