[ 冯晶 ]——(2008-3-5) / 已阅19621次
在这种行为过程中，如果要调和法益侵害说与规范违反说，论者只可能在行为与结果之间进行，也就是说在这种语境下的调和只可能产生一种同时包含法益侵害与规范违反的实质违法性论。然而在本文的立足点上，人类行为过程是这样的（如图二）：
行为人——风险——行为——风险——结果
↓ ↓
（行为人的人身危险性）（行为导致危害结果的可能性）
—————————————————————→时间轴
图二
笔者认为在行为人与特定的犯罪行为之间存在一种行为人为此种行为的可能性（风险），亦即行为人的人身危险性。在具体的生活实践中，犯罪行为未实施之前，一个现代社会国一般用保安处分来评价并试图预防这种风险。当然对于本文的立场更有意义的是存在于行为（犯罪行为）与结果（犯罪结果）之间的那种风险。这种风险是指行为发生以后危害结果尚未造成时，特定危害行为引起特定危害结果的可能性。
于是在本文基于规范违反说对法益侵害与规范违反进行调和的企图上，笔者认为违法性的实质是行为违反法规范（一般的伦理规范）或法秩序，并且造成了一种相当的指向法益侵害或威胁的结果的风险（可能性）。（以下简称“风险说” ）具体是说，判断一种行为是否具有实质的违法性，一方面必须以行为本身为根据判断其是否违反法规范或背离法秩序，另一方面还必须以行为对象为根据判断行为是否造成了指向法益侵害或威胁的风险。
首先要说明的是，这里并不是将风险作为行为与结果之间的独立阶段来看待。事实上在许多犯罪中，行为与结果之间出现长久间隙的情况是难以想象的。在此，从描述行为效果的倾向上来看，风险可以被纳入行为。而在结果的出现是作为一种风险实现的意义上来看，这里的风险又表现出了一种与结果强烈的联系。在这里，从本文坚持规范违反说的立场上，我们可以把风险看成是行为本质的展现。而在坚持调和的企图上，我们又可以把风险看成指向法益侵害的准确向标。在这里风险是被当作包含在作为规范评价对象的行为内容之中，同时又在客观上坚定地指向法益侵害的因素来对待的。还需要说明的是，这里的风险与作为威胁法益的危险并不是相同的概念。因为威胁法益的危险本质上是一种结果，而这里的风险仅仅表示一种行为指向结果的可能性。在具体的危险犯的场合，这种风险是作为行为导致危险状态的可能性出现的。
（三） 坚持“风险说”的理由
如果风险说可以成功调和法益侵害说和规范违反说，那么以此立论的基本理由有哪些呢？
首先，二元论之所以失败，主要是其立足于将行为与结果进行简单相加的调和方式，而在刑法理论的背景下这种调和几乎是不可能的。其实规范违反说之关注行为，与法益侵害说之关注结果都不是绝对的。采取规范违反说不考虑行为的结果，很难全面准确地评价行为。而采取法益侵害说却不注意造成结果的行为，同样无法评价具体犯罪的真正影响。也就是说无论采取何种实质违法性的学说，由该学说引导出的评价内容都是综合性的。规范违反说所要表明的无非是行为违反法规范应当成为主要而非绝对的判断违法性的标准。同时法益侵害说也并不认为行为对判定违法性毫无意义，只是违法性应当以受保护的法益是否遭侵害为根本性的判断依据。离开法益侵害谈规范违反与离开反规范行为谈法益侵害都是难以想象的。因此我们可以看出规范违反说与法益侵害说之间的对立主要不在于具体判断中的结果。而在于这两种学说所展现出的态度和价值取向。甲因为妒忌乙而开枪将乙杀害。无论按照哪种学说都能在违法性的判断上得出肯定结论，但这种表面上的同一不可能掩盖背后的分歧。赞成规范违反说的人会说，甲的行为具有刑法上的违法性在于甲因妒忌而采取开枪将乙杀害的行为本身违反了最一般的法规范。而在法益侵害说的论者看来，甲的行为是因为对乙的生命法益造成了侵害才受到违法性评价。这两种截然不同的态度不可能在其可能得出共同结论的地方长久共舞，即便自说自话与大雅也无伤。在真正能够展现本质的地方，两者之间的裂痕将难以弥补。例如对于不能犯未遂、未遂犯、抽象危险犯以及偶然防卫等，这两者都表现出了相当的差异。在张明楷教授看来，大塚仁教授的二元论实际上仍然是规范违反说的一元论。然而在笔者看来由于行为与结果有时间和逻辑上的先后，并且违法性评价总是在事件之后进行，那么依普通人的心理和思维习惯，结果的意义明显大于行为（这也正是法益侵害说产生的心理根源），当有人在某一场合说甲杀死了乙，如果这个场合中的所有人都作为陌生人来评价这一事件的话，那么人们首先想到的是有人被杀死人，甲的行为只是在随后，在结果存在的背景下被考虑。因此在有法益侵害的场合二元说实际上成为的是法益侵害说而非规范违反说。而在没有法益侵害却有反规范行为的场合，二元说要么应当以没有法益侵害为理由否定其违法性，要么以有反规范为理由承认其违法性。前者实际上沦为法益侵害说，而后者则仍然是一元的规范违反说。以上种种情况都说明简单地将法益侵害与规范违反相加的二元说实际上根本不可能存在。引入完整的法益侵害判断的所谓二元规范违反说再也不可能是规范违反说了。风险说则不同，行为与行为制造的风险在逻辑联系上具有相当的紧密性，这就使得风险可以被纳入对行为的评价之中，使得将行为与行为制造的风险作为一个整体评价成为可能。这就避免了简单的二元论实际上沦为一元论的遗憾。从而在最初的意义上就以一种一元论（规范违反说）为根据，在对行为过程进行新的理解的基础上，引入“风险”概念对其进行修正。
其次，从调和的动机上看，之所以对规范违反说进行修正，目的主要是希望寻找一个“侵害事实”，并将其加入规范评价的过程。如此，一方面可以增加规范违反说的说服力，另一方面也可以将规范评价由于“风险”因素的引入而引向法益侵害。从而避免伦理治罪的可能。在这里“侵害事实”并不是法益侵害的实际结果。而是一种确实的指向法益侵害的可能性。并且这种可能性是以行为对象为判断根据的，从而突破了传统规范违反说仅限于行为（包括行为人实施行为时的主观因素）的评价模式。在立足规范违反的前提下，向法益侵害的方向迈出了实质性的一步。现代社会较高的文明程度及其“陌生人”社会的基本特征，使得“实害”成为对行为进行否定评价不可或缺的根据。而这恰恰是传统的规范违反说所缺少，风险说希望补足的。例如关于迷信犯，从传统规范违反说的立场很难寻到切实有说服力的理由排除其刑事违法性，而从风险说的立场出发，以行为没有制造导致法益侵害的风险为理由则可以很容易地排除其刑事违法性。风险说作为一种修正了的规范违反说，其相较于传统的规范违反说的优点还表现在对不能犯未遂所持的立场上。甲出于杀人的故意向已经死亡的乙开枪，从传统的规范违反说的立场上来看，虽然“甲杀死乙”是不可能的，但传统的规范违反说并不考虑这种“不可能”。在传统规范违反说的视野里存在的只有行为。甲有杀人的故意，并且实施了杀人的行为，这对于从规范角度把甲的行为评价为不法已经足够。于是甲的行为就构成故意杀人未遂。然而在风险说的立场上，甲以杀人的故意实施了杀人的行为，确实无论在伦理规范上，还是在形式的法规范上都应该对甲做出否定评价，然而仅此是否就足以把甲的行为认定为不法，并进一步将其犯罪化呢。在风险说的立场看来，我们还必须以行为对象为根据，判断是否客观存在指向法益侵害的可能（风险）。因而在上例中，我们还应该从作为行为对象的乙出发，判断乙的生命（法益）是否有被侵害的风险。实际情况是，在甲开枪以前乙已经死亡，也就不存在生命法益，既然不存在，甲也就不可能侵犯乙的生命，甲的行为也就谈不上制造了引起侵害乙的生命的风险。也就在根本上排除了甲的行为构成故意杀人未遂（当然构成其他侵害尸体的犯罪，或者对其适用保安处分则另当别论）。由此，我们可以看出，作为修正了传统规范违反说的风险说，能够有效地防止传统规范违反说的不当犯罪化倾向。从而增强了其自身的妥当性。
由此我们可以看出从对传统规范违反说的修正中，风险说获得了相当的妥当性。然而仅此还不足以从理论上得出一种独立的所谓风险说。风险说要独立存在还必须说明其与法益侵害说和所谓二元的规范违反说的区别。诚如上文所言，在笔者看来，二元的规范违反说实际上并不存在，因此风险说必须说明的是其与法益侵害说之间的区别。这种说明看似简单，实际上相当困难也相当重要。首先，这种说明之所以看似简单，是因为风险说立足于规范违反说进行展开，既如此其与法益侵害说的区别不言自明。可实际情况是，一则风险说并非完全的规范违反说，其采取的是一种企图调和规范违反说与法益侵害说的立场。二则行为风险与法益侵害在本质上很难区别，从某种意义上甚至可以说行为风险就是一种法益侵害。于是一种看似简单的问题变得相当困难。而从风险说立论的角度看，这个问题又显得相当重要。由此可以说风险说与法益侵害说的区别全落在对行为风险的说明上。首先，行为风险不是对法益的实际侵害，而是行为本身的客观属性。对行为风险的说明不是为了强调法益侵害的结果，而是为了强调行为本身的非正当性。也就是说风险说本质上仍然是一种“一元的规范违反说”。具体的表现是，风险说既承认具体的危险犯，还承认抽象的危险犯。因为行为风险毕竟不是结果，因此风险说对行为违法性的判断虽要求实际的指向法益侵害的风险，但这种风险从作为一种指向法益侵害向标的意义上来看，并不要求切实的法益侵害存在。并且，从本质上来看，风险说仍然是一种规范违反说，在相当广泛的地方，这两者的观点基本相同。其次，在对风险说的论述中，行为风险的概念实际上要表明的仍然是一种态度，而不是追求一种不同的评价结果。行为风险虽以法益侵害为指向，但却实实在在地立足于行为的反规范性，在态度上风险说倾向于一种修正的规范违反说，这种态度当然不同于法益侵害说，也不同于传统的规范违反说。这是一种在单纯的行为评价之中加入侵害可能性要素的评价态度。最后，当然也是最重要的是，行为指向法益侵害的风险与法益侵害本身到底有何不同。这也就是风险说与法益侵害说相区别的关键之所在。风险在本质上是一种可能性，并且这种可能性是以评价行为为目的的。而法益侵害无论是作为结果的实害还是作为一种危险状态，其都是一种切实的侵害。在概念本身的目的以及要求“侵害”达到的程度上，这两者有着根本的不同。例如关于没有法益侵害实害结果的犯罪，如预备犯、未遂犯。法益侵害说的论者或许会说，一种导致法益侵害的切实的危险也包括在法益侵害的内容之中。但是这种说明在具体的危险犯的场合或许还可以，但是在抽象的危险犯和预备犯的场合，这种说明则显得相当的牵强。风险说则不同，行为制造了指向法益侵害的风险就已经足够，因此风险说不仅以此与法益侵害说相区别，还因此取得了对法益侵害说的优势地位。
另外，现阶段一种目的理性的刑法体系开始取得主导地位。由此，在关于犯罪论的各个概念上发生了实质性的变化。在这里本文所关注的是这种变化在结果性犯罪上的体现。目的理性的刑法体系认为在之前的三个体系性方案（分别是古典体系、新古典体系和目的性体系）中，客观行为构成在结果性犯罪上，基本都减少为坚持在纯粹的因果关系上进行论述。然而，“目的理性的角度使得对客观行为构成的一种结果归责，取决于‘在行为构成的作用范围内实现了一种不可允许的危险’，并且在这里第一次使用一种以法律评价为导向的规则性工作，来代替因果关系所具有的自然科学的即逻辑的范畴。” ，由此，目的理性主义的客观行为构成展现出了一种截然不同的品质。虽然并不能当然地认为在关于实质违法性的立场上，该体系会必然地指向“风险说”。但是一种认为行为与结果之间存在“不可允许的危险（风险）”，并且努力以规范性法律评价代替纯粹自然科学意义上的因果关系标准的行为理论，与同样具有这种倾向的“风险说”显得相当的亲近。至少风险说在这种体系下获得了存在的可能空间。
于此，一种立足于规范违反说的“风险说”就基本获得了其存在的根据。
三、风险说的意义
“风险并不指被引发的危害，它们并不等于毁坏……对风险的谈论开始于当潜在的灾难发生时我们对自己的安全不再信任而且这种信任变得无关宏旨的地方，风险的概念因此刻画出了安全与毁坏之间的一种特有的、中间的状态”。 这就是关于风险的最一般的定义。在另外一些事实中我们会发现风险的一些最基本的特征。首先我们当然不会把瘟疫、饥荒和自然灾害称为风险，因为风险的一个最基本的特征是必须有人的行为的参与。同时我们当然也不会把作为历史事件的战争和大屠杀作为风险（尽管战争和大屠杀是一种纯粹的人类行为），因为风险在本质上表现为一种可能性，一种未然状态。由此风险就具有了两个基本特征：1、人之行为的参与 2、表现为一种由安全向毁坏转变的可能性。由于人之理性的有限性，人类决策并实施的行为必然地会存在使安全向毁坏转变的可能。这样的过程在哈耶克看来就是其“自生自发秩序”为求得“知识增量”进行的试错。而在最为一般的生活现实中，却是真实地展现了一种风险。由此风险在人类社会生活中扮演的就不再是一个可以被随意抉择的角色。而是成为一种伴随着人之行为的客观状态，也就使得风险这个词本身所描绘的可能仅仅是一个中性状态。
在一个经历长久现代化的社会，知识的无限增长带来了风险的无限增长。核电站里一次小小的操作失误，高速公路上的一个哈欠，都可能带来无法估量的灾难。与此相对，劫持飞机、自杀性爆炸使人们再次体验了原始心灵与现代文明手段的可怕结合。人类关于核的、化学的和基因的知识的无限增长把我们引向一个无法预料但肯定充满危险的地方。“在由社会所决定并因此而生产出来的危险破坏和（或）取消福利国家现存的风险计算的既定安全制度时，我们就进入了风险社会” 。 在贝克看来，阶级社会在它的发展动力上（在它从“机会均等”到社会主义社会模式的各种变体这些不同的表述中）仍旧与平等的理念相联系。风险社会就不是这样。它通常的对应方案——这既是它的基础又是它的动力——是安全。 如果一定要说个体自由是人类社会的基本价值追求的话。那么不得不承认的一个事实是这种价值追求的可变性。在一个行为风险处在工具理性监视之下的社会，个体自由在于其行为最大限度地不受干涉。而在一个行为风险无法估量的社会，个体自由就在于，社会对他者行为最小程度的限制而形成整体社会意义上的关于他人行为的可预测性。因此从风险社会作为一种现代化无法避免的趋势上看，对行为风险的关注远比对行为结果的关注重要。
再者，我们或许还没有进入一个行为风险彻底无法估量的社会。但是我们确实在相当广泛的地方，已经进入无法对行为人进行估量的社会。诚如费孝通先生所言，现代社会是一个“陌生人社会”，从对“陌生人”的不可预测性来看，这种社会是另一种意义上的“风险社会”。在此，一种对安全的追求开始变得越来越重要，也越来越急迫。在我们的基本自由可以得到确定保障的时候，我们关注的就是安全。安全再也不仅仅是社会整体的强制，而是个体社会成员发自内心的渴求。并且现在，一种保险社会的理念甚嚣尘上。从物到人的生命，再也没有什么是不可保险的了。保险再也不仅仅是商业运作的成功典范，它已经变成一种不可或缺的社会制度，一种“风险社会”下人们心灵的安慰剂。由此，行为本身在人们的一般视野里才是有意义的。并且现代媒体的无处不在，也使得我们在开始共享信息的同时，也开始共享犯罪带来的不幸。一个发生在世界某个角落犯罪的影响可能在世界媒体的喧嚣下放大无数倍。长此以往，媒体不是在提供信息以示警戒，而是一次又一次地磨练人们脆弱的神经。以致犯罪行为及犯罪结果本身都在人们的印象里变得模糊。于是我们应当强调这种行为及其造成风险的不正当性，从而恢复正常的社会理智。在此行为造成的结果即便不是毫无意义的，也只是次要的了。
简单继承18世纪启蒙思想之下激动人心的自由主义，对于历经工业化改造的现代社会，已经显得过于陈腐。法益侵害说对个体自由的宣扬不是立足于对自由主义理解性的坚守，而是基于一种历史经验的惯性，基于一种对自由就是进步的简单预设。诚然一个进步的社会必定是个体基本自由得到保障的社会，但是这些并不是全部。安全从来都是进步社会的题中之义，并且现在显得尤为重要。于是以规范违反说为基础的风险说，旨在以行为风险的引入，调和规范违反说与法益侵害说的努力与其说是一种理论上的择中，不如说是对社会安全与个体自由的独立见解。
参考文献
1. 张明楷.《刑法的基本立场》.中国法制出版社，2002
2. （德）乌尔里希.贝克.何博闻译.《风险社会》.译林出版社，2004
3. 克劳斯.罗克辛.王世洲译.《德国刑法总论（第一卷）——犯罪原理的基础构造》.法律出版社，2005
4. 周光权.《行为无价值之提倡》.载比较法研究，2003（5）
5. （德）乌尔里希.贝克.吴英姿，孙淑敏译.《世界风险社会》.南京大学出版社，2004
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