[ 姚俊 ]——(2007-10-30) / 已阅38928次

2.2.5公共利益的界定不明确
从新京报3月22日采访报道来看，吴苹认为自己的行为很正当，称自己唯一的靠山是法律，开发商不代表公共利益。而政府有关部门则称吴苹是刁民，他们也有自己的理由——城市建设发展是公共利益。双方争议的焦点不是个人利益要不要服从公共利益，而是如何界定公共利益。重庆市市长王鸿举3月26日在全国书市动员大会上对此事表了态，他说“现在人们对‘钉子户’片区拆迁的情况并不完全了解，那里以前是一片老旧城区，拆不拆，不是涉及到开发商的利益，而是涉及到老百姓的公共利益，那里的老百姓都希望改善自己的居住、交通等条件”，此话让我们感到拆迁确实是为了公共利益。但是，目前的旧城改造，都是由房地产开发商以开发房地产的运作方式进行的。在房地产开发中，政府代表国家征用土地后将所征用的土地出让给开发商，获取土地出让金，而开发商再通过对受让土地的开发获取经济利益。开发商的利益显然不属于公共利益，而政府从征用土地中获取土地出让金，也很难被理解为是为了公共利益。拆迁是为公共利益进行城市规划的需要，还是以公共利益为名进行商业盈利，启示我们应该谨慎鉴别作为征收征用前提是否是公共利益。公共利益的需要是征收权行使的前提。如果不存在公共利益的需要，则无征收可言。然而，“公共利益”是一个典型的不确定法律概念，其内涵和外延至今没有明确而具体的法律界定。由于立法上并未对什么是公共利益的内涵作出界定，使得实践中“公共利益的需要”往往成了行政机关自由裁量权的领域，加上缺少相应的制度对其进行审查监督。这样，使公共利益在社会生活中被泛化、被假冒甚至被滥用获得了巨大的空间。虽然如何对公共利益进行界定十分困难，但是，在任何情况下决不能将商业需要混同公共利益。

2.2.6宪法中缺少行政补偿基本原则的明确规定
行政补偿的原则是行政补偿制度中一个非常重要的问题，它不仅明确回答了相对人合法权益遭受公权力侵害时要不要补偿的问题，而且还直接决定着国家弥补相对人这种损害的程度。正因为如此，多数国家均在宪法层面上对行政补偿的原则作出规定。在我国，宪法层面上的补偿原则还是个空缺。从我国土地管理法等相关法律规定来看，补偿的范围往往限于与被征收的客体直接关联的经济上损失，如土地征收补偿中的土地补偿费；土地上有附着物和青苗的；还要支付附着物和青苗补偿费；因征收土地需要安置农业人口的，还要支付安置补助费，并要对多余的劳动力进行适当安排。而对于与被征收客体有间接关联以及因此而延伸的一切附带损失则不予补偿。由可以推论出，我国行政补偿的原则为不完全补偿。并且，由于上述补偿费的标准非常低，以致于使得被征收人不能维持征收前的生活水平，因而这种不完全补偿仅是一种适当补偿，远没有达到合理补偿的程度 [26]

第三章 完善我国的行政补偿制度的几点思考
3.1制定统一的行政补偿法典
具体法律法规对行政补偿的规定的不统一造成了不公平的现象。我国不承认判例，不可能像德国等承认判例的国家通过判例来不断地丰富与完善行政补偿的类型与程度。同时，我国没有确立违宪审查制度，不能在诉讼中直接引用宪法，不能象美国、日木等国家那样可直接依据宪法提出行政补偿请求。而当前的实际情况迫切需要有一种法律来解决行政补偿具体法律法规的不足。从2003年爆发的非典、禽流感事件中我们可以看出，突发性公共危机事件往往对整个社会构成危害或者威胁，因此需要动员整个社会和各个行政部门来克服和排除危机。为了保障行政相对人的合法权益，为了对行政相对人被行政机关合法行政行为侵害的权益予以合理补偿，必须完善行政补偿制度。从有效保障公民合法权益和健全、完善应急处理制度的角度来看，当务之急是要尽快出台《行政补偿法》，使受害人在缺乏单行法规范的行政执法领域也能获得补偿救济，以弥补单行法规的不足。笔者认为，在制定《行政补偿法》时明确以下几个问题:
1、明确行政补偿的原则
纵观世界各国，各国对于补偿原则的规定比较详细，具有很强的操作性，大多数的国家都采取了公平补偿，实际上是倾向完全补偿。这不仅切实保障了征收补偿的可行性，而且也保证了被征收人既无法获取暴利，也不致遭受损失，从而确保征用补偿的公平合理。笔者认为我国行政补偿的原则应该是公平补偿原则，并根据不同的原因行为给予公平合理的补偿。宪法应对行政补偿的基木原则做出规定，行政补偿法对行政补偿的具体原则做出规定。行政补偿要立足于“人权保障”和“社会公平负担平等”的基础理论，建立我国特色的行政补偿原则。
2、进一步明确行政补偿的范围
在行政补偿制度中，行政补偿范围是重要内容之一，它的确定体现着一个国家行政补偿的宽窄程度；决定着对公民救济程度的大小；决定着行政相对人行政补偿请求权的范围；决定着司法机关解决行政补偿纠纷案件的权限范围、审理方式及判决。但行政补偿范围受到一个国家法律文化传统、法治程度、对公民权利的重视程度、行政补偿理论以及国家财力等因素的影响，因而各个国家不尽相同。我国行政补偿范围应当包括两个方面的问题，一是行政补偿范围的总则性规定，二是行政补偿具体规定。总则性规定能够从宏观上界定行政补偿的范围，能够克服各单行立法不可能穷尽行政补偿的所有事项的缺陷，因此，我们应当首先完善关于行政补偿制度的总则性的规定。在2004年宪法修正案第13条已经明确规定了对私人合法财产的征收征用要给与补偿原则，这是不够的，还需要行政补偿范围的具体性的规定。具体性的规定应该包括行政补偿的权益范围、事项范围和行为范围。随着我国经济实力的增强和人权保障的重视，补偿范围还应包括精神损失和间接损失。
3、明确行政补偿的基本程序和救济程序
应确立我国行政补偿的基本程序，规范国家行政权的活动方式和步骤。这样，一方面可确保国家行政权的运作不背离法律宗旨，另一方面能为行政相对人寻求法律救济时提供具体的范围和理由。基本程序应包括如下：征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案(必要时举行听证会)、行政主体提出补偿方案(或行政相对人提出补偿申请)、行政主体与行政相对人协商尽量达成补偿协议(若无法达成补偿协议，先由上一级行政机关或法定主管机关进行调解；调解不成的，则有行政机关依法作出裁决)、履行。对于行政补偿的救济程序，应包括行政复议和行政诉讼。对于在“征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案”时产生的争议，除非在行政征收具有高度紧迫性和及时性的情况下，才可排除行政相对人的行政诉讼权。对于行政补偿金额等产生的纠纷应一律遵循“司法终局”的原则，应积极保障行政相对人的行政诉讼权益。尽管行政补偿与国家赔偿是不同的概念，但两者也存在着共同点，这就为适用同样的诉讼程序解决两种不同性质的纠纷奠定了基础。[27]司法是社会公正的最后一道防线，司法救济以个案审理的方式，解决行政机关与所有者在征用及其补偿问题上的争议。
4、丰富行政补偿的方式
除金钱补偿、返还原物、恢复原状、置换等传统的补偿方式外，对于那些生活基础设施遭到破坏，失去土作、失去生活来源或者生活环境遭到破坏的当事人，立法上应当特别将生活设施的再建、劳动与就业机会的供给、环境污染的治理等措施列入行政补偿的范畴。[28]我们的行政补偿如果只以一次性经济给予是有缺陷的，还应该从就业和社会保障体系等方面给予相对人更人性化的支助。灵活运用不同的补偿方式，以期使行政相对人的权益获得最大最高质量的救济。
5、明确公共利益范畴
鉴于社会生活中公共利益被泛化、被假冒甚至被滥用的现实，由立法机关而不是行政机关对其范围作出一个大致的界定是必要的，也是可能的。如有学者提出，下列事项应该属于公共利益的范围：维护世界的和平与安全；维护国家的主权、独立、和平、安全和公共秩序；保护生态环境，保护与利用自然资源和文化资源；建立与维护社会经济秩序和经济安全；建设与维护城乡公共设施；维护社会公共道德；保障社会弱者利益；促进人类文明发展事业；其他应属于“公共利益”范畴的事项。同时认为，下列事项不属于公共利益的范围：政府官员个人的利益；地方政府的利益；企业的利益；行政机关小团体的利益。[29]具有一定的借鉴意义。
6、明确行政补偿的标准
对于直接的财产应当按征收时的重置价格补偿，并且为了保证补偿义务人及时履行义务，立法上还应规定，如果补偿义务主体迟延支付补偿金时，遇价格上涨，按新价格执行；若遇价格下跌，按原价格执行。这样规定，一方面可以保证补征收人的生活不至于因征收而下降，另一方面也可以防止补偿义务主体拖延支付补偿金。对于间接关联的经济损失，应经由相关社会中介机构的评估。对于延伸的附带损失，则应照实补偿。特别要注意的是，法律应当规定在受害人提出的行政补偿的请求获得解决之前，行政机关应当视具体情况先向受害人提供一部分应急款项，以避免给受害人的生产生活带来不便。

3.2转变观念，加强公务员素质培养，提高行政补偿执法能力
在城市拆迁补偿事件中，政府既掌握着权力，又是城市土地所有权人，两者结合，让政府在城市改造中扮演了一种扭曲的角色。政府之所以热衷于拆迁，可能有两个原因，一是增加政绩。拆迁可以创造出被动需求，被拆迁者人人都得去买房子；拆迁之后的建设会创造出巨大投资需求；当然，拆迁转卖土地也可以给政府带来财政收入，房屋买卖同样也是重要税源。政府直接与拆迁户打交道，可能导致其利用权力把自己的交易条款强加给拆迁户。反过来，政府让开发商与拆迁户谈判，也无法做到中立，反而与开发商结成了一种密切的利益关系，被认为在充当开发商的保护者。
解决任何问题都首先要解决思想问题。思想是行动的先导，观念是行动的指南。思想观念由守旧、落后向开放、先进方向转变，对一国的法制建设具有重要的意义。在建立和完善我国行政补偿制度的过程中，必须转变行政观念，培养服务意识，杜绝权钱交易等腐败行为，在工作中真正代表广大人民群众的最大利益，以服务行政的理念指导我国行政补偿制度建设。另外，公务员本身不是行政机关，不具有独立的法律人格，但公务员具体负责实施行政机关的职权，没有公务员，行政机关也就不复存在。公务员是代表行政机关实施行政职权的，其实施职权行为的后果由行政机关承担。因此公务员素质的高低、依法行政能力的强弱直接决定了行政机关依法行政的水平。我们要长期坚持不懈地对公务员进行教育和培训，增强公务员的法制观念，树立依法行政的正确态度，在工作中能按照法定的职责权限和程序履行职责、执行公务，能准确运用与工作有一关的法律法规公正执法，不以权代法。“有征收即有补偿，无补偿则无征收。行政机关工作人员必须认识到对合法权益受到行政机关合法行政行为侵害的行政相对人子以行政补偿是国家的义务，而“补偿的义务将会警示政府慎用手中的政治权力”。[30]

3.3加强对行政权力的监督和制约
政府错误地把政府对国有土地的所有权当成了一种实实在在的民事财产权利，而近代中国的法学理论又片面地强调所有权的绝对性，让政府以为，自己可以无视民众既成事实的占用权，随意地行使自己的处置权、收益权等等。政府无视现在居住于某块土地上的居民，而与开发商对该土地进行交易。不论是对政府还是对开发商来说，拆迁户都成了负担。这注定了拆迁户的权益是无法得到保障的。另一方面，作为国有土地所有者的政府，与其他任何私人所有者都截然不同：政府同时掌握着权力。大规模城市拆迁是政府的所有权与政府的权力相结合的产物。政府利用其所有权人的身份，重新安排城市的格局；同时作为所有权人，享受土地的收益。但政府在组织这些活动时，却可以轻易地利用权力。这是政府在拆迁过程中行为扭曲、让拆迁成为一个始终无法解决的社会问题的根源所在。
为了权力规范行使，必须对其进行有效的监督。对行政权的监督是权力监督的重心。行政权力天生具有自我膨胀的特性：行政权力在运作过程自发产生扩大权力的本能冲动,使行政权具有一种无限延伸的动力,而行政权力的扩张无疑使行政机关违法侵权的机会大大增加,而维护公益又授以行政机关合法损害私益的籍口,因此法律不仅要为行政权的行使设定最后的边界,而且还要严格规范行政权行使的程序。[31]行政机关是权力机关的执行机关，它的活动必须受到广泛和有效的监督。必须防止行政机关打着维护公共利益的幌子侵犯公民的合法权益。我国的行政监督制度是建立在人民代表大会基础上的监督制度，包括执政党的监督、人大的监督、政协的监督、司法监督、行政自我监督、社会监督等多种形式。只有健全监督制度，有效监督行政主体的行政行为是否依法、合法，才能真正做到“执政为民”。具体到行政补偿来说，就是要监督行政主体征收权的行使是不是有法律依据，是不是遵守了法律规定的程序，有没有按法律规定对相对人受到损失的合法权益进行公平补偿。对行政权的制约，主要就是要求行政机关在整个行政补偿的过程中严格履行一切法定的手续，包括对所有者意见的听取，以减少或消除自由裁量的可能性。政府严格地限定自己对国有土地的所有权，谨慎地行使其处置权、收益权。也就是说，政府对城市国有土地的所有权，仅在政治意义上成立，而不是普通的民事权利。相反，旧城区民众拥有的因袭的占用权，近些年通过购买商品房而获得的国有土地建设使用权，才应当被视为一种实体性民事权。

3.4建立一种协商机制，让公众参与行政补偿过程
钉子户拆迁补偿协议经三次协商无果，拖延了工程开工时间。对于开发商来说，遭受了数千万元的损失，以每天6万元的“标准”继续遭受损失；对于已经是惟一拆迁对象的“史上最牛钉子户”吴苹一家来说，已经消耗了许多时间和精力，已筋疲力尽。综观这个事件，之所以会走到今天这个地步，实际上主要的症结可以用一句话来概括，就是没有形成一种对等和充分的谈判机制。城市房屋拆迁牵扯多方。有政府，有开发商，还有被拆迁户。对政府来说，迫切希望引进资金，对一些基础设施落后的旧城加以改造。对开发商来说，看中的是区位条件比较好的城区土地，同时希望将拆迁成本压至最低。被拆迁户是最被动的一方，当然希望所获补偿越多越好。这样必然产生矛盾。现实中，补偿方式和补偿标准是由开发商单方确定的，如果被拆迁方有其他要求，那就意味着，双方会展开拉锯战，会出现所谓的“钉子户”。当然，另一个重要问题是，必须有一个相对独立并有专业素质的第三方来裁决，使补偿价格趋于合理，既不是一味往下压，也不是一个劲儿向上抬。这样的“第三方”不但大量存在于技术鉴定领域，也存在于司法、社保、劳动、教育、卫生、城建等一切与居民生活密切相关的领域。在这里，具备法律效力的“第三方认证”或“第三方仲裁”，亦是城市乃至整个城乡社会利益协商机制不可或缺的组成部分
事实上，我国城市房屋拆迁过程中的强制性要受公共利益这一目的的限制，并且强制拆迁过程中也应当保护被拆迁人的利益，并尽可能地发动民众的积极参与，尊重被拆迁人的意志。吸收公众参与可以集思广益，发挥群众的集体的智慧和力量，起到给政府当参谋的作用，进而提高政府相关决策的科学性、可行性。避免拆迁中由于信息不对称或缺失交流沟通而导致各种各样的纠纷。尽快研究构建由行政补偿法律关系各方参加的协商机制；规定协商时间、方式、组织者、参加者；构建信息共享平台；开拓公众参与途径和方式。
结语
我国正处于经济飞速发展的时期，为了社会公共利益，对公民个人的不动产或其他财产进行征收、征用或限制就不可避免，几乎没有一项建设不需要公民的配合。当国家基于公共利益之目的，以国家强制力为后盾，从公民、法人或其他组织处无偿取得财产权时，基于公共负担平等原则的要求，国家有必要对遭受损失的相对人给予行政补偿，从而重新建立行政权力与公民利之间的平衡。行政补偿制度的确立和发展，是一国行政法制建设发展到一定阶段的产物，它在法律体系中占有不容忽视的地位。完善我国行政补偿制度对于社会主义法治中国的人权保护；社会公平正义的维护；社会主义法律体系建立和完善具有十分重要的意义。
而当前，我国行政补偿制度在立法、执法方面还不尽如人意，补偿立法的指导思想仍偏重于国家利益的考虑而缺乏对公民合法权益的合法尊重，如补偿范围过窄，补偿标准偏低等。相关立法仍然满足于“单打独斗”的状况，实践中曲解法律、滥用征收权、以权谋私等现象时有发生。因此，加强行政补偿的理论研究和立法工作，规范和完善我国的行政补偿制度就显得十分必要和紧迫。国家权力与公民权的关系是宪政的理论基石。在以人权保障和权力限制为核心的宪政理念下，行政补偿制度应该突出体现社会个体与社会整体、私益与公益、国家公共权力运行与公民财产权之间的取舍与契合的价值内涵。

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