[ 蔡燕南 ]——(2007-10-12) / 已阅25011次

对于相关性的判断，美国学者华尔兹曾提出这样一个检验模式，通过提出三个问题来判断证据对于待证实是是否具有实质性，另外证据对于待证事实是否具有证明性。其中实质性是指证据是证明了认定案件事实所必须证明的问题，相关性指证据与待证事实之间有逻辑上的联系。而在司法实践中法官们对于相关性的判断往往依赖于常识和经验，在符合逻辑的常识和经验的基础上进行合理地推理。随着近代数学的发展，在判断证据是否具有可采性的问题上有学者提出了盖然性标准也就是概率理论：衡量证据可采与否的标准在于该证据是否会增加或者降低争议事实存在的可能性。
（二）证据的可采性及其判断标准
证据的可采性决定一项证据资料是否能被法庭所接受，它不同于相关性只是解决一个逻辑问题，它主要解决的是一个法律问题，因此可采性问题一般又法庭来裁决而且一般依据审判第法律裁决。
在英美证据法中可采性一般包括有限制的可采性和附条件的可采性两种。
有限制的可采性是指一项证据在某一方面具有相关性与可采性而在另一方面不具有，则从法律角度上讲它在第一方面是可采的。在运用这一原则时证据的提出人有权要求法庭承认这一证据，而其反对者有权要求法官引导陪审团注意他们只能在该证据的可采方面使用该证据，而不能在其他方面使用。这显然是一种很难实现的要求，势必存在一定的风险，因为陪审团误解或者漠视这一梯形的危险性即该证据对陪审团的影响还是远远超过该证据被全部排除所带来的损害，由该证据所带来的潜在的偏见还是明显存在的。
附条件的可采性是指单从其单个个体来看，该证据不具有可采性，但是和其他证据一起考察其可采性就表现出来了。因此实践中的操作是法官先将这一证据有条件的接收下来，如果根据随后提交的证据看其有可采性则法庭必须考虑该证据，如果提交后一项证据后其仍不具有可采性，那么该证据将被排除。
（三）英美法中证据排除的几种情况
1、证据不具有相关性
（1）排斥他人行为原则。不应该因为他人之事遭受损失。
（2）相似事实。一个人在其他场合或当前场合的类似行为是没有关联的证据。
（3）品格证据。当事人品格的好坏与他在特定场合的行为一般无关联。
2、证据排除规则（the exclusionary rules）
（1）传闻证据规则（hearsay evidence rule）指证人通过听旁人传说所提供的证据一般将被法庭拒绝。
（2）意见证据规则（opinion evidence rule）指非专家证人提供的意见证据。一般，非专家证人只能就其所知的案件事实进行作证，而不能夹杂自己的观点和推测。
该规定与我国的关于鉴定人的规定比较相，我国民事诉讼法规定，鉴定人仅就需要鉴定的事实进行鉴定然后作出客观的结论，不能就案件结果发表观点，而且即使发表，该观点也将不被考虑。
（3）非法证据排除规则（illegally obtained evidence rule）
指通过非法途径或不当途径而获得的证据包括非法获得的被告人的供述证据及其他非法证据。对于前者一般严格予以排除，对于后者英国法一般会考虑证据与争议事实的关联性和对诉讼的正面意义进行决定。
（4）禁反言（estoppel）
指禁止当事人反驳自己既定的立场，哪怕该立场与事实真相不符。
① 因行为不得反言（estoppel by conduct）
②因契据不得反言（estoppel by deed）
③因记录不得反言（estoppel by record）
（5）公共政策（public policy）
高度关联性的证据可能由于该证据的提交或公开将损害公共安全或其他公共利益而被排除，包括公共特权及司法程序。前者指一项证据的提交会有损于公共利益，当事人有权拒绝提交，法官也有权拒绝接受。后者指为维护法官包括陪审员的威严，不得迫使法官和陪审员提供有关诉讼过程中在他们面前发生的情况或陪审团在陪审室内讨论的情况。
3、证明力微弱排除
这也是从司法效率上考虑，对于证据分量相当微弱的证据可以不予提交。对于证据的分量主要依赖于法官的制裁。
4、法官自由裁量的排除（the discretion to exclude）
例如英国刑事诉讼中规定，法官对证据的自由裁量权首先确立于普通法，其一般原则是如果具有相关性的证据其不公正性将大于证明价值时法官有权将其排除。从这一款规定看，法官据以判断是否排除的标准往往是比较模糊的，但他又是必不可少的，因为在各种复杂的案件中如果硬性的使用法定规则难免会造成疏漏，规定这样的弹性规则，由法官行使自由裁量权是非常必要的。

四、我国证据排除规则的立法设想及框架体系
（一）立法设想
从1992年起我国出台了第一个排除未经当事人同意私自录制其谈话的证据作为定案依据开始，我国对于证据排除的重视已经逐步提高。但是迄今为止，我国对于证据的排除往往是从证据是否具有合法性这一角度出发，一般谈到证据的排除直接想到的就是对于非法证据的排除，而且对于何为非法证据还没有一个统一且明确的认识。导致实践中法官对于决定证据的可采性问题上没有一个明确的标准，适用上比较混乱。
建立一个比较完善的证据排除规则体系得必要性不言自明，它不仅可以维护当事人的合法利益，保护当事人的宪法性权利不被侵犯，实现司法实体上和程序上的公正，又有利于法官形成较好的判断，维护审判的权威性。
笔者认为我国的民诉证据排除规则不仅可以借鉴国外如英美法系、大陆法系的先进经验另外还可以参考刑事诉讼证据排除的相关规定。但是在借鉴的过程中也不能盲目照搬，要清醒的认识到他们之间的差别。对于证据资料的证据能力，英美法系创设了发达的证据规则体系来限制法官的自由裁量，而大陆法系则主要依靠法官的自由裁量，近年来两大法系也逐渐形成互补交融的状态。
虽然发现存在这方面的缺陷亟待解决，但也不可盲目移植。因为任何一种制度的存在都不是孤立的，由它产生发展的社会环境、法律环境和背景，这些影响是潜移默化的。比如，作为证据内在的本质属性，相关性和可采性是为各国证据法所认同的，尤其在英美法系国家更为明显，而我国，证据资料只要具有相关性、合法性和关联性就认为其具有证据能力，而不去判断其关联度的强弱，对于合法性也仅仅从取得方式、是否有损公共利益角度进行有限的限制。
另外，笔者认为我国法律制度也是在不断修改和完善从而形成现在的状况，总的来说一个制度得以存活到现在必然也有它的理由，因此切不能砍掉自己现有的体制完全去照搬英美或者大陆法系得证据排除制度。在确定排除范围时，应该从排除规则本身设定的理念和特点出发对我国民诉的排除规则进行定义。
一个良好的诉讼规则追求的应该是整个诉讼体制运行的过程中对一切参与诉讼的主题实现公平和正义而决不仅仅是单个诉讼主体公平正义要求的满足，因此它是相对公正的。
（二）框架体系
笔者认为证据排除规则具体可以包括以下几个方面：
1、 非法性排除
这方面的排除在我国已经收到了相当的重视，很多学者对于民事诉讼非法证据的排除进行了设想，一般可以从证据的来源、形式、取得方式方面进行限定。在此不多赘述。
2、 非关联性排除
这方面可以借鉴英美法系关于关联性和可采性的判断标准，对于不具有关联性的证据，不予采纳，这也是实现诉讼效率的需要，有利于防止案件久拖不决，更好的保护当事人的诉讼利益。
3、 损害公共利益的排除
根据公共利益的需要，排除某些证据规则的适用，由法官对使用该证据的司法利益和造成损害的公共利益进行权衡，若损害的公共利益大于司法利益可以考虑排除该证据的使用。
4、 导致诉讼迟延的证据的排除
对当事人提交证据限定在一定的时间范围内，对于超期提供的证据法官将不予采信。这一方面可以保证诉讼效率，另一方面可以方式当事人恶意的不提供全部证据导致审理时间无限期拖延。另外对于二审中是否采纳当事人提出的新证据仍然是一个值得讨论的问题。依照古老的法律原则，任何一个诉求都应该有得到救济的权利。我国是两审终审制国家，若二审提出了新的证据，法官据此做出新的判断从而导致判决的改变，对双方当事人来说都是终局裁判没有再申请救济的机会，这显然是不合理的。
另外关于证人资格的排除，笔者认为对于有亲属关系或其他利害关系的证人的证言可以作为证据在法庭上经过当事人质证，至于最后是否作为定案的依据则由法官依据自由心证判断证据的证明力大小而决定。对于没有作证能力的人做出的证据可以不予采信，但是在这里要特别说明的是，没有作证能力不是简单的以是否具有民事行为能力，是否达到一定年龄作为判断标准，应当由法官根据个案事实，综合考虑证人的便是能力和表达能力并结合以往的司法经验进行判断。
关于民事证据的排除标准现有的学者还有提出了许多其他的构想，比如关乎国家事项证据之排除、传闻证据之排除、协商和解（调解）证据制排除、非原本排除等等。
笔者认为鉴于我国在证据排除规则的规定方面还处于较不成熟阶段，不适宜套用西方组有的证据规则，应当结合我国的立法实际情况和司法实践中出现的实际问题进行规定，以期循序渐进取得良好的效果。

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