[ 范剑虹 ]——(2007-9-6) / 已阅26628次

1. 一般规则
（1）逻辑上优先的条款或者优先的事实构成要件。比如：侵权或者刑法上的侵害人身与财产的条款中的事实构成的实现先于违法性（Rechtswiedrigkeit）与责任性(Verschulden)加以审核；一个有效的但是存有疑问的条款先于此条款的前提条件加以审核；需要回答的条款先于反对的条款审核；阻止法律后果的条款（rechtshindernde Regelungen）可以先于使法律条款的后果重又消失的条款（rechtsvernichtende Regelungen）审核，也可以先于阻止法律后果的行使的条款（rechtshemmenden Regelungen）加以审核。如果具体举例，那么阻止法律后果的条款有：在民法上，德国民法典第986条的占有条款就是一个可以阻止德国民法典第985条所有权的请求权的后果的条款；在刑法上，德国刑法典第16条中的错误（Irrtum der Tatumstaende）就可以阻止故意犯的刑事后果（过失犯不在此例）；在宪法上，在实体与程序上合法的特定法律条款就可以不被认为是侵犯基本权利；在行政法上，行政行为的无效条款就可阻止那些行政行为内涵有严重瑕疵或者违反善良风俗，或者形式上，管辖上与具体的程序上有瑕疵的行政行为。德国行政程序法第44条就是这类无效条款。甚至行政行为的部分瑕疵导致不能公布此全部行政行为时，此行政行为也无效。上述这些条款往往先于使法律条款的后果重又消失的条款和阻止法律后果的行使条款加以审核，其中使法律条款的后果重又消失的条款有：民法上的因给付而消灭的条款（比如：德国民法第362条），抵消（德国民法典第387下）和让与（德国民法典第398条）；刑法上有德国刑法典第310条，德国行政程序法典第48条、第49条、第60条等。而阻止法律后果的行使条款有民法上的时效条款（德国民法典第222条），留置权（德国民法典第273条）和同时与后履行抗辩权（德国民法典第320条）等；在刑法上的追诉期限条款，如德国刑法典第78条。
（2）程序先于实体。原则上，只要实体法与程序法的问题交错在一起时，不管是从诉讼的角度，还是从法律、规章及行政行为的合法性角度，需要先审核程序问题，然后在审核实体问题。当然，在许多大学，由于课程的划分，往往将案例解析的程序与实体分开处理或者仅重视其中的一个方面，因而让学生记住彼此的先后，可以避免一些问题的出现。此外，作为律师或者企业的法律顾问，他们为了预测诉讼的胜负，往往会先解析案情在实体上是否有胜算，然后再选择程序问题，尤其对商事问题更愿意选择仲裁 [9]。
（3）具体的先于一般的。在同一层次，具体的，特别法规则先于抽象与一般法规则加以适用。在不同的层次，一个具体的行政规章条款是否先于一般的行政法规条款加以适用，取决于这个具体的行政规章条款是否违反上位法。如违反上位法，就不适用，否则可以先适用。但是，如果不涉及法条的冲突，而是涉及几个原则均可适用的情况，那就有一个原则的适用冲突问题。因为各个原则的价值层次，深层目标，结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且法规一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这儿讨论的方向。鉴于我们需要在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“立法特权”的总则 [10]。首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被立法者具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，如果立法者已用具体法规将原则具体化了，那么原则之间的冲突在选择具体特定的法规时就得到了解决；其次，倘若原则没有被立法者以法规形式具体化，那么遵循的原则是：具体的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的原则）排除了所有的普遍与具体的原则 [11]。
（4）因主要履行义务产生的请求权先于附随的义务产生的请求权。比如，买卖合同的履行中，对方既不履行买卖标的交付，又不交付关于买卖标的操作说明书，那么，须先解决买卖标的交付，在解决附随的操作说明书的交付。
2. 条款的解析循序
在民法领域就须按下列顺序排列请求权条款的先后审核次序：
① 合同请求权；
② 与合同相似的法律关系中的请求权。比如：法定之债中的无因管理、缔约过失（culpa in contrahendo）；
③ 物权请求权；
④ 不当得利请求权；
⑤ 侵权请求权（包括因危险责任的请求权）。
这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系，如你解析无因管理，那你必须先否定没有一个委托合同，否则当你解析无因管理时，即发现，原来有委托合同。此外，在你分析返还请求权条款时，必定在分析构成要件时涉及到占有权（中国物权法第241条下，澳门法1183及1184条，尤其是德国民法典986第一款第一句），而占有权也可以从合同或无因管理中产生，所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说，他们往往会错误地先入为生地认定一个请求权条款进行解析，没有全面地将可能的所有条款均列出来，并按次序解析。当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时，也即在案情本身就具有多义性时才有可能要求提供不同的答案。如案情本身具有多义性，就必须非常小心地提供不同的解析路径。
（四）从抽象到具体，从具体到抽象的推理
1. 推理
根据以上的请求权的排列及草图，我们就可以进行推理（subsumtion, 德文此词来自于拉丁语subsumere）。一方面是确认案例中的事实，另一方面对法规的构成要件理解透彻，然后将二者进行对比，看看是否能将相应的关系确定下来，也就是能否将法律规范具体化于案例的事实（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion）。比如：甲将乙的“宝马”轿车给毁了，这样我们可以找到具体、确定的请求权条款（澳门民法典第477条第一种情况，德国民法典823条第1款），下面用草图先将法规的构成要件与案例的事实作简单对比：
谁 = 甲
他人的财产 = 乙的宝马车
损害 = 给毁了
违法 = 乙没有正当理由
故意 = 乙明知这样做的后果，仍然去毁了宝马车
那么所有的情况均可对齐，其法律后果为乙须按澳门民法第477条第一种情况，德国法第823条第1款承担损害赔偿的责任，而由于这种行为是相关法律所禁止的，因而可以按上面的推理确认澳门民法第477条第二种情况及德国第823条第二款也适用此案。但有时情况没有那么简单，比如乙有正当理由，那么就必须去寻找另一个请求权条款，作另一番的推理。而且要注意请求权条款审核的顺序。
此外，法律中出现的概念要加以说明，然后再证明案例的细节说明其符合这个概念的含义，比如：德国民法第823条第一款中的“过失”，必须要说明“过失”的含义。这在解析案例时不能跳过，比如说“因A在马路上踢球结果将B的金饰店的贵重的玻璃打碎了，A就是没有顾及通常要注意的义务，因而有过失”。这样推理还不够，因为读者不明白你怎么结合案例的细节加以确认的，所以必须先说明法规中的“过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务（如有法定的定义，必须指出立法者给与的定义，比如德国民法典276条第一款第二句），而A在X金饰店附近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交往中的注意义务，因而主观上有过失。这样才使法律规范具体化于案例的事实。
在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互相阐明过程中会出现许多概念，这些概念有些已经有了立法的解释，有的没有立法解释。在没有立法解释时，就必须从判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解释，那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威的办法是参阅德国法学家拉伦茨的《法学方法论》第350页下的相关论述 [12]。如果你将请求权条款（往往有一连串互有关联）顺序分清楚，又将请求权条款构成要件与案例的事实构成——互相印证，并明确哪些印证失败了，哪些符合了，并且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行，那么原则上就能得出正确的结果。
2. 对争论点的处理
从方法上看，案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于：案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究，在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说，因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说（PFV, PVV）用于缔约前的过失（c. i. c）。此外，不必将直接有关的多种学说详尽地加以陈述，而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来，并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的，而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的，而仅仅冠以“通说认为……”更是难以让人信服，因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析，不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的问题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思路，这一切都是教授在设定案例时所期待的。
在练习中，对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考核的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有的理论的运用结果均得出同一结果的话，那么不必再就这理论之间的不同展开评析，因为这对所解析的案例而言并无必要，因而是多余的，这样做能增加鉴定的清晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那么必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他们的细小区别，不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析答案时，只有在案情本身就具有多义性时才有可能。
3. 请求权与抗辩权的竞合
在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权，比如澳门民法典第579条及德国民法典第404条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩。有时可能是同时履行抗辩（中国合同法第66条，澳门民法第422条），有时是不安抗辩权（中国合同法第68条，澳门民法第423条）。另外在商法也有不少抗辩权（如德国支票法第22条）。这些在推理时必须认真核查。在立法上，出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理有：买受人可以要求取消买卖合同（解约）或减少其价金（减价）。这种情况我们称为请求权的选择竞合（alternative konkurrenz），而将一个规范排除另一个规范（比如：具体的条款排除通用的条款），这时我们称之为法条竞合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竞合（konsumierender konkurrenz）。
四、结 语
实际上，有很多综合的符合上述规则与方法的案例解析与案例报告可以另行专题地加以分析，其中会更为具体与直观。案例解析不是以传递教科书上的知识为主要目的，教科书无法给予学生案例解析中的“法律思维”的具体修炼。这样的案例解析练习是一种以案例为基准的知识传授（Fallorientierte Wissensvermittelung）。获取它的办法就是不断地、年复一年地解析案例，仅靠阅读几十本本土的或者翻译的教科书或者专著是无法真正把握其中的精细的。这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练，对每一个行业的法律工作者均非常重要。本文仅希望将来有更多更好的司法实践的素材可以提供给我们的学生，使这些将来的法官与律师有更好的体验，从而为繁荣我们两岸四地的判例解析思维的实践提供良好的平台。
注释：
[1] 此文原载： US-China Law Review, ISSN1548-6605, USA（2007年6月, 总第四卷, 第6期 （总第31期）美中法律评论

[2] Vgl. Koetz, Rechtsvergleichung und Rechtsdogmatik, Rabels Zeitschrift fuer auslaendisches und internationales Privatrecht 54, 1990, 203, 204.
[3] Larenz/Ganaris: Methode Lehre der Rechtswissenschaft, 6.Aufl.1991; Ruethers, Rechtstheorie, Verlag.C.H.Beck OHG, Muenchen 2002 ; Schneider, Logik fuer Jueristen, 2.Aufl.,Muenchen 1972.
[4] 在德国，世界著名的法典评论有：民法方面主要看Palardt的民法典评论，Kurt Rebmann 与柏林大学的Franz Juergen Saecker教授主编的慕尼黑民法典评论集，还有Standinger的民法典评论集，Soergel-Bearbeiter民法典评论集；刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典评论集及基尔大学的教授Horn与Samson的Systematischer Kommentar刑法评论集；宪法可参阅Bonner Kommentar（波思基本法评论），Maunz/ Oürig的基本法评论，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法评论，v Münch/ Bearbeiter的基本法评论；商法可阅读Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB；竞争法可看Baumbach / Hefermehl的竞争法评论，Bechtold的卡特尔法评论，v. Gamm的反不正当竞争法评论，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论；公司法典的评论主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。
[5] Berg, Hans, Uebungen im Buergerlichen Recht-Eine Anleitung zur Loesung von Rechtsfaellen an Hand von praktischen Beispielen, 12.Aufl., Berlin 1976; Englisch，K., Einfuehrung in das juristische Denken, 7.Aufl., Stuttgart 1977
[6] 参见德国民法典第106条。但澳门民法典第111条与第112条虽规定了未成年人的定义与行为能力问题，而且这两条与德国104条与106条相关，但是没有明确订立限制行为能力人条款。
[7] Berg, Hans, Uebungen im Buergerlichen Recht-Eine Anleitung zur Loesung von Rechtsfaellen an Hand von praktischen Beispielen, 12. Aufl., Berlin 1976; Englisch，K., Einfuehrung in das juristische Denken, 7.Aufl., Stuttgart 1977. 相关的资料不胜枚举，在此不一一列出。
[8] 实际是德国民法典823条的翻版，因为唯有葡萄牙采用了德国的有顺序限定的侵权行为法，而没采用太开放的法国侵权行为。
[9] Riedel. Schlichten statt richten—Schiedsleute wollen Gerichte bei Zivilstreitigkeiten entlassen. DAV-Pressespiegel, Nr. 45/96, S. 10.
[10] Westermann, Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht, Muenster 1955.
[11] Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, in:Rechtstheorie, Beiheft 1,1979, P.59ff。至于法规与原则，以及原则的结构可进一步参阅：Alexy，Rechtsreglen und Rechtsprinzipien, in: Archiv fuer Rechts- und Soziolphilosophie, Beiheft NF 25,1985. derselber, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in B.Schilcher/P.Koller/ B-C.Funk(Hrg.), Regeln,Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Wien 2000. Saecker, Die Konkretisierung von Rechtssaetze durch Rechtswissenschaft und Praxis, ARSP 58(1972),p.215 et s.
[12] Larenz.( 5 April, 1983) Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S350ff.
参考文献：
[1] Robert Alexy. (1979). Zum Begriff des Rechtsprinzips. in: Rechtstheorie, Beiheft 1.
[2] Die logische Analyse juristischer Entscheidungen. (1980). in: Archiv fuer Rechts-und Soziolphilosophie, Beiheft NF 14.
[3] Rechtsreglen und Rechtsprinzipien. (1985). in: Archiv fuer Rechts- und Soziolphilosophie, Beiheft NF 25.
[4] Zur Struktur der Rechtsprinzipien. (2000). in: B.Schilcher/P.Koller/ B-C.Funk(Hrg.), Regeln,Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Wien.

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