[ 石安洲 ]——(2007-4-6) / 已阅11323次

评霍贝尔《原始人的法》
云南大学法学院法学硕士 石安洲

霍贝尔（E.Adamson Hoebel,1906～1993）1934年在哥伦比亚大学获哲学博士学位，之后曾任犹他大学人类学教授兼系主任，密执安大学人类学教授，明尼苏达大学明尼阿波利斯分校人类学系名誉教授，美国民族学会会长和美国人类学协会主席等职。霍贝尔是马林诺夫斯基之后最杰出的法律人类学家之一。1954年，霍贝尔发表了法律人类学史上经典著作《原始人的法》。该书获得广泛好评，甚至被评价为，“一定会成为未来一代社会人类学和法学的大学生学习原始法的教科书。”该书于1954年出版后，立即以其翔实的材料和深刻的见解引起人们的注意。它一版再版，并得到许多学者的高度评价，有人说：这本书无论在哪一方面都高质量的，它非常有效地解决了法学和其他科学上的许多难题。它的社会学意义具有广泛性，其技术上的适应性不仅限于原始的法律体系，而且适用于一般的社会关系。”

一、从法律人类学角度重新界定了法律的内涵。
“原始社会有没有法律？”一百多年来，围绕着这一问题，法学家们争论不休。西格尔在《法律探索》中说：“人们（原始人群）生活在‘习惯的无意识控制之下’，没有法庭和法律。”霍贝尔则认为“原始社会存在法律”，在《原始人的法》一书中从法律人类学角度重新界定了法律的内涵。
霍贝尔认为，法律与社会文化密不可分，不能离开社会文化来研究法律。他说：“法律是无法从全部人类行为方式中截然分开的，因此，我们首先需要仔细地俯视和勾画社会和文化，以便发现法律在整个机构中的位置。我们必须先对社会运转有所认识，然后才可能对何为法律以及法律如何运转有一个完整的认识。”然而，文化是一个社会的成员表现和分享的、后天得到的行为方式的完整一致的总和，需要通过社会选择来实现，此种选择并非任意和偶然，总有一些标准左右或者影响选择，霍贝尔称之为“公规”、“价值”等。这样，通过选择，一个社会的人们就会逐渐在行为和生活方式上趋于一体化，“会对特定的刺激的反应有着相当的同一性”，霍贝尔在这里所称的同一性首先表现为习惯（即那些反复出现的方式），其后发展为社会规范。需要指出的是，法律也是社会规范的一种。霍贝尔说，整个运转着的约束规范组成了社会的控制系统，在这一控制系统中，法律只是作为一个工序或一个因素，而选择对于社会规范特别是法律的形成有着特殊的作用，并且有助于理解法律在人类事务中的地位和作用。这一点，正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命不是逻辑，而是经验”。
对法律进行重新诠释和定义，是法律人类学研究的理论基础，也是霍贝尔《原始人的法》所要论述的核心任务。霍贝尔通过分析，认为所有的法律都有三个特性，那就是特殊的强力、官吏因素和规律性。所谓特殊的强力就是指法律的强制性，它要依赖一定的物质强力，这是构成法律的本质要求。霍贝尔说，“在任何社会里，不论是原始社会还是文明社会，法律存在的真正的基本的必备条件是，社会授权的当权者合法地使用物质强制”，他还形象地将法律的此种因素描述为“法律有牙齿，必要时会咬人，虽然并不时时使用”。由此可见，霍贝尔所称的特殊的强力与我们今天所称的法律强制性是相同的，说明他也意识到了只有强制性才能保证法律的实施，强制性才是法律的本质特征。至于官吏的权力则来自法律的强力，而规律性是法律的起码要求，都不足以构成法律的本质要求。
基于上述论证，霍贝尔给法律下了定义：这样的社会规范就是法律规范，即如果对它的忽视或者违反会常规性地导致社会上掌握着如此行为之特权的一个人或者一个群体威胁使用或实际使用身体性暴力。这就是霍贝尔的非国家说或强力说。按照这一定义，法律的存在并非一定要以国家的存在为前提，只要存在某种实行强制的权力机构就行。可以说，霍贝尔正是从此角度，得出了原始社会存在法律的结论。因而，这个学说给霍贝尔“原始社会存在法律”的断言提供了足够的理论支撑，也是他对法律人类学作出的一大贡献。

二、以丰富的资料广泛地评述了世界各地所发现的保留原始痕迹较多的一些民族或部落的有关情况。
为了给“原始社会有法律”论断、非国家法律观提供充分的事实基础，霍贝尔选取了五个保留原始痕迹较多的民族进行考察，这五个民族是：北极的爱斯基摩人、菲律宾的伊富高人、北美洲印第安人中的科曼契人、凯欧瓦和晒延部落、南太平洋的特罗布里恩人和非洲的阿散蒂人。同时，霍贝尔按照社会的发展程度，运用案例方法有理有据地展开分析论证，逐一指出了五个民族各自的带有“法律”标记的“公理”，并加以举例说明。值得肯定的是，通过介绍这些民族的有关情况特别是有法律意义的“公规”并辅以具体实例，不仅展示了原始社会中存在各式各样的法律，而且有些法律制度极为成熟，甚至可以在现代法律中找到它们的“印迹”。如伊富高人发达的私法制度中就规定：资金和财物可以凭着喜爱向外放贷，借给他人，该条规定就蕴涵了我们今天民法中的意思自治原则；晒延人的公理中规定：个人应服从群体，他所尽到的基本义务都是为了部落兴旺，这里就充分体现了晒延人的民主意识；作为五个民族中最为先进的阿散蒂人的公理中规定：必须允许所有人直接或者间接地参加制定法律，显然，该规定是阿散蒂人强调现代法治理念的又一例证。
三、鉴于法律人类学关注的并不仅仅是原始社会的法律，其更关乎法律的发展和完善，因此，霍贝尔在《原始人的法》一书中对法律的产生与发展也作了概述。书中霍贝尔还就法律与宗教、巫术的关系、法律的功能等提出了自己独到的见解。
首先他指出，法律是进化的，虽然其发展的道路是笔直的，每一个国家或民族的法律在发展中各有其特殊性：并都经过相同的阶段和道路，但是仍然有规律可循。“我们可以通过比较现在和的早期的人类社会的遗迹的因果关系，来归纳出早期人类社会可能存在的社会制度的大体特征。……这样我们就能够对从原始时代到现在的法律形态的发展趋势的主要路线描绘出一个大概的草图。”
其次，他认为法律是一种社会控制的工具，它随着人际关系的复杂性、各成员问冲突而增加,因社会对控制性工具的需要的增强而产生和发展。他说：“人类越文明，对法的需求就越大，人类创造的法也就越多。法只是社会需要的产物。”接着他就人类社会法律产生和发展的大体进程作了探讨。他根据人们的占支配地位的获食方式把人类历史划分为渔猎文化、农业文化和机械文化等几个发展阶段，并分别对每个阶段的法律制度作了论述。
在论述人类的渔猎文化阶段时，他又把它区分为简单的渔猎文化和高级的渔猎文化两个小阶段，认为爱斯基摩人等属于简单阶段，科曼契、凯欧瓦、晒延等属于高级阶段。他认为在人类的初级阶段，法律是很少的，可以说“几乎不需要它”，所以与现代相比，“总是显得处于无法状态”。那时主要的社会组织是氏族公社，其内部“是极其民主的，近乎于一种无任何政府管理系统的状态”。“因此没有暴力机关和审判机关。他们不公开选择自己的官吏， 他们的领导者是通过跟随者的默认产生的”。内部事务的“最后的决定是经过所有成年男子的讨论和取得一致意见以后才作出的”。各部落之间几乎不交往。每个部落“总是在自己清楚的领域内活动，他们的结合是平等的，是以亲属关系和领域同盟为根据的”。因此，社会纠纷很少，不同部落间的伤害事件主要通过血亲复仇的办法解决，难以解决时才用格斗的形式，“来平衡和解决他们之间的纠纷”。不过格斗与血亲复仇本质不同，其目的已“不是力求惩罚干坏事的人，而是阻止复仇”的无限发展。
霍贝尔认为，进入渔猎文化的高级阶段以后，由于人口密度增加，“一个地区的群体会更加紧密地联合起来，组成了更高一级的群体组织，”因而产生了“更高一级的部落的政治机构”，也产生了其早期宗教的一种重要形式——巫术的关系。他认为法律与宗教、巫术虽然在原始社会里关系密切，但并没有内在的关系，严格说来二者是有本质区别的。其论述首先从梅因的“法律起源于宗教的理论”开始。他指出，这个所谓的理论似乎是梅因提出的，并且已为很多人所接受。他说这是一种误解，实际上梅因在《古代法》中并没有提出这个“理论”，它只是强调“原始社会中宗教与法律交织难解的情况”，而且在后面的论述中已“放弃了这一观点，明确地表示这一观点毫无意思”。梅因认为，虽然多数刑法渊源于宗教，但“在原始社会中占主导地位的私法，几乎从来没有支持过宗教戒律”。霍贝尔在对已掌握的各原始民族进行了认真地分析之后说：“事实表明，尽管复杂的宗教观念产生在先，并在原始社会中就已存在，但法律起源于宗教这一简单的观念，却是非常幼稚的。当然，每一个民族都有自己的宗教观念，这种观念会影响到法律的发展。……宗教的复合物，在原始社会中是普遍存在的，并且是头等要的，一些根据法律的适当行为都受其影响。但他们都有各自的范围，宗教一般所涉及的是人类与超自然的关系，法律涉及的是人与人之间的关系。宗教既不包括所有生活，也不包括法律。”当然，在原始社会里，宗教必然强烈地感染着法律，“尽管如此，早期的刑法大部分还是非宗教的。”私法与宗教的关系更疏远。
在谈了法律与宗教的区别之后，霍贝尔也论述了在原始社会里法律与宗教的联系。这些联系就是：
第一，法律规定不能悖于宗教观念。如在阿散蒂，每一种法律规定的行为，至少在名义上，要求与道德和宗教信仰保持一致。
第二，法律的执行者或机构往往凭借宗教的权威，因而既是执法者又是神的代理人，一身而二任。如在晒延，“实际上他们的市民会议是从宗教的法令中取得权力，并且是祭司机构的一部分。”而在阿散蒂，“所有的政治领导，从氏族、村庄到最高长官国王，在管理人类事务中都是祖先的灵魂和神的代理人”。
第三，法律往往要借助于宗教手段解决法律上难以解决的问题。他说：“就部分法律而言，在解决棘手案件时，还缺乏一定的能力，这时往往要借助于宗教。它就用占卜、诅咒、誓约和神裁法这些超自然的手段来弄清事实真象。”
第四，宗教也依赖于法律。如在爱斯基摩，“当宗教准则失去效力，戒律被忽视时，作为最后凭借手段的法律，起着一定的作用。”
总之，在原始社会中，法律与宗教互相依赖，互相渗透，作为原始宗教的主要形式的“魔术和巫术是执行法律的强有力的手段”，而法律也是宗教的最后凭借。
在论述了法律与宗教的一般关系的基础上，霍贝尔还就法律与巫术的关系作了探讨。他认为，巫术是魔术的一种，是一种害人的坏魔术。他说：“巫术是坏魔法的使用。它有多种形式，但全都是在没有正当理由时选一个受骗者杀死或使之生病。”“法律与魔术的关系由每一特定社会的价值和规范体系而决定。”“它可能拥护也可能反对法律，它承认道德，也冲击法律”。巫术则不同，它在本质上是与法律对立的。这表现在法律与巫术彼此消长。“如果一套完整的法律制度还未公开制定出来，那么，隐藏着的巫术必然会跳出来。”它的发展必然会阻碍法律的存在和发展。“巫术是一种隐患，法律是巫术的天然敌人，所以要用法律来战胜巫术，使之逐渐枯萎和减少。”

四、霍贝尔系统地论述了法律人类学研究的基本方法。
霍贝尔对于原始法的研究更多地是为了检验其独特的研究方法本身的有效性。霍贝尔批判了自然法学和分析法学的研究方法，并明确划定了法律人类学方法的性质，即“人类学对法律的研究完全是行为主义的和经验主义的。”在此基础上霍贝尔对法律人类学的既有的两种研究方法，即观点方法、描述方法进行了批判。
所谓观念方法，是指事先在观念中构思能够指引和控制人的行为的各种“规则”，并用实际的资料去验证这些“规则”，或者说该方法是在进行研究之前在观念上就形成了对于整体性秩序的“前见”，并将这些“前见”诸之于实际的资料而进行验证。描述方法则是对实际进行描述并依据实际存在的行为探究其模型。
但是观念方法和描述方法在霍贝尔看来，都存在着一定的问题。观念方法要求研究者在进行研究之前必须得制定一个调查表供调查对象进行填写。但是调查表的制定本身就是研究者本人对于其所处的环境的法律的认知的体现，因而很可能把研究者对于自身法律系统的认知强加于调查对象。这也有可能忽视调查对象的真实生活。而描述方法主要是通过“长期的连续的客观的观察笔记进行研究。”但是该方法过于专注于特殊性的研究而忽视了比较法学中存在的普遍问题。这也就是说，描述方法没有在整体上把握研究对象，而忽视了对于普遍性寻求的主要任务。除此之外，描述方法往往把注意力放在实体法上，而对程序法的重视相当不够。
正是针对观念方法与描述方法的上述不足，霍贝尔极力主张案例方法。案件方法侧重的是对事故、争端、冤情和纠纷的实例的研究，其主要考察这些实例的性质及其发生的原因和过程以及行为人的动机和结果。案例方法并不是以理想规则作为出发点的，而是把规则的描述作为最后的结果，其强调的是与调查对象的真实生活联结在一起。另一方面，案例方法“从特殊到普遍，又从普遍到特殊进行观察。”因而案例方法弥补了描述方法对于普遍性忽视的弱点。因此，霍贝尔发出了这样的断言，即“只有案例方法才能导致真正的法理学。”
霍贝尔主张案例方法的一个前提性基础是他对于法律与社会文化的理解。他认为法律与社会文化是相互勾连在一起的，“法律是无法从全部人类行为方式中截然分割开来的，”因此我们对于法律的研究也必须在社会文化中进行。就观念方法而言，其过多强调研究者从“外部视角”来对作为研究对象的法律文化的进行把握。这样势必会导致法律脱离其赖于为依凭的文化背景。而描述方法虽然在一定程度上关注了法律的具体文化背景，但是其又忽视了各种文化之间存在的“通约”的可能性。因此，描述方法将法律置于孤立之境地，从而无法把握法律文化之间的相互联系。用霍贝尔的话来说也就是“一个人类学家对包括一系列规范的文化的描述，不过是文化概念，并不是真正的文化，对真实文化的描述必须有对一个社会所有行为和所有成员在一个特定时间表现的连续不断的描述。”相较而言，案例则往往是出现于整个文化的结构中的。它反应了整个文化结构中的各个成员的行为、结果以及动机诸多因素，自然而然，案例方法是相对可取的研究方法。
但是，我认为霍贝尔主张的案例方法所依凭的法律文化观是存在一定问题的。既然他将文化理解为一个社会所有行为和所有成员在一个特定时间的表现，那么案例方法对于法律的分析所达致的结论也必然是在某一特定时间范围内有效，或者研究方法之于特定时间的研究对象和目的才有效。但是霍贝尔在以案例方法分析了原始社会的法之会后，得出法律发展的未来趋势，即世界各国的法律正朝着一体化方向发展。显然原始社会与我们当下的社会是分属于两个不同的特定时间，那么我们又如何从前一特定时间达致的结论推导出后一特定是时间的趋势呢？

霍贝尔以丰富的资料广泛地评介了世界各地现存原始部落和民族的有关情况，并综合各种材料深入探讨了其法律问题，为我们提供了当时法律人类学的几乎所有成果。他明确提出原始社会存在法律，因为法律是无法从全部人类行为方式中截然分割开来的。所有的社会都有法律规范，法律规范是这样的一种规范，对它们的忽视或违犯会遇到正式的（威胁性和实际的）拥有社会公认的特权的个人或群众所运用的物质力量的制裁。为了论述原始社会的法律也是一种法律，霍贝尔还将它和国际法进行比较。他指出，如今我们只有国际次法律，而没有国际法。在国际水平上，通行着原始法律，而且是最早期的原始法律。无论是国家条约还是国家惯例，充其量不过是民族这一准团体的次法律。他同时也看到了初民法律与现代法律之间的差异，认为两者是不同意义上的法律。霍贝尔是一位有趋同思想的法律人类学家，他认为人类越文明，对法的需求就越大，“城市生活使法律得到迅速的发展”，世界上各国的法律正在走向一体化的道路，而现代国际法正是未来“全球法”的原始状态。霍贝尔还就法律的发展，法律与宗教、巫术的关系，法律的职能以及法律人类学研究的方法作了深刻的研究。霍贝尔《原始人的法》，“无论在哪一方面都是高质量的，它非常有效地解决了法学和其他科学上的许多难题。它的广泛的社会学意义在于，其技术的适用性不仅对原始法体系，而且对于一般的价值体系都适用。”