[ 陈杰华 ]——(2006-12-9) / 已阅54576次

（1）现阶段的中国是以社会秩序为本位的社会，婚内成立强奸将破坏良性社会秩序的构建与维持。我国仍处于由传统社会向现代社会的过渡阶段，这个特定社会时期既包含了儒家礼治等传统社会因素，也包含了现代社会的因素。社会大部分财富掌握在少部分人手中，社会贫富比较悬殊，大部分个人在相当程度上仍要依附于家庭和社会，家庭仍然承担着社会生产和分配等较多社会职能。在婚姻中大部分妇女经济上缺乏独立，过于依赖丈夫。性和情爱在婚姻中所占的比重还不足以超越这些社会职能而成为婚姻与家庭的核心内容， 这种社会结构下的社会状况在广大农村尤为明显。因此，目前我国社会仍然是以社会秩序为本位，个人自由相对次要的社会，这是客观事实。而当社会秩序与个人自由发生冲突时，应当如何去取舍。对目前的中国来说，只有牺牲少数个人自由利益，以维护家庭和社会秩序的稳定。具体到婚内强迫性行为是否定强奸问题上，我们着重考虑的不应该是社会某个人或少数人的需要和欲望如何实现，而是良性社会秩序的构建与维持，以及当前社会所期待的需要和目的。如果漠视我国的特殊情况，一味强调保护少数女性主张的性权利自由，而将婚内强迫性行为定性为强奸犯罪，将会给家庭和社会带来一系列的问题和不稳定因素。所以，在我国这个特定的历史阶段，将婚内强迫性行为不作强奸论，虽然无奈但却是一种明智的选择，也是中国社会的需要。
（2）从社会效果看，惩罚丈夫实际上并不能保障妻子。在婚内以强奸罪对丈夫处予刑罚，妻子会面临以下实际困境，我们决不能漠视。第一，妻子面临生存的压力。不可否认，我国目前有不少女性已经有相当社会保障和自由，十分注重对婚内的性自由。但现阶段更为现实的仍然是妇女的生存权，这是带有普遍性的。婚姻家庭中，多数妇女在经济上是不独立、不平等的，过于依附丈夫，丈夫事实上成为婚姻家庭中的顶梁柱，这在广大农村的婚姻家庭更明显。即使是城市地区的妇女，面对着没有充足社会福利保障和就业严峻的现实状况，对丈夫的依赖性也与日剧增。确立婚内成立强奸罪，表面上妻子的性权利似乎有了保障，但妻子一旦失去丈夫就等于失去经济基础，实质上连最基本的生存条件也丧失，家庭事务压力也随之加大。生存权没有保障，怎么谈性权利的自由和尊严。第二，妻子面临家族和社会舆论的沉重压力。中国是个强调人情和人伦的社会，如果妻子控告丈夫强奸罪，主流社会绝不会褒扬她为妇女性尊严而战。相反，她的父母、兄弟姐妹、亲戚好友、邻里等很可能批评和责难她，令她成为流言蜚语的笑柄。这种家族的批评和责难与社会舆论的沉重压力，非常人所能够承受，它比丈夫强迫性行为的伤害，过之而无不及。所以，婚内妻子以强奸罪控告丈夫，会引发妻子生存权危机，并造成沉重的精神伤害。倘若这两方面的困境处理不妥当，将会带来更严重的家庭危机和社会问题，这种社会效果也并非国家法律和社会所期待的。实际上惩罚丈夫并不能真实意义上保障妻子，仅喊出婚内定强奸罪的空洞口号， 对保护广大妇女性权利是无济于事的。
综上，虽然婚内强迫性行为一定程度上侵犯妇女性权益，但从目前我国的社会实际看，将婚内强迫性行为不作强奸定罪，避免了婚姻家庭的破裂给社会带来的诸多问题，同时维系了现有的良性社会秩序。经权衡利弊后，婚内不定强奸是一种理性的选择。
3、保护妇女权益不一定必须承认婚内成立强奸罪。正如前面所言，婚内强迫性行为侵犯了妇女的性权益，具有一定的社会危害性。我国刑法虽然排除丈夫可以为强奸妻子的主体，但并不意味着刑法对丈夫侵犯妻子权利的行为就袖手旁观。事实上，妇女在受到暴力和身心摧残迫害的情况下，可以用其他罪名来追究丈夫的刑事责任。比如，当丈夫实施暴力强行与妻子发生性行为的，具备虐待犯罪构成要件的，可以依刑法第二百六十条以虐待罪对丈夫定罪处刑。婚内强迫性行为符合故意伤害的犯罪构成特征，也可以依故意伤害罪定处。这样既可以保护妇女的合法权益，又可以避免认定婚内成立强奸罪而带来的实践上的分歧和争议，维护刑事立法的统一性。所以，婚内强迫性行为可以运用强奸罪以外的罪名，来实现保护妇女的合法性权利。
总而言之，笔者认为，婚内强迫性行为在法律没有明文规定的情况下，不宜以强奸定罪论处。目前我国的现状，也不具备条件将婚内成立强奸罪上升到刑事立法层面。因此，笔者不赞成现阶段将丈夫纳入强奸妻子的犯罪主体。
（二）少男与幼女间性行为的处理
所谓少男是指已满14周岁不满16周岁的男孩，所谓幼女是指不满14周岁的女孩。由于少男与幼女间的性行为有其特殊性，它和成年人与幼女性行为在定性和处理上不同。2006年1月23日，最高人民法院颁布实施《关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”），该《解释》第六条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。” 该条款一经公布即成为热点而引起了法律界和社会大众的广泛关注，并围绕着少男与幼女性行为应否一律以强奸罪论，该条款是否违反刑法规定等相关问题进行了激烈争论，说法颇多，理由各异。鉴于少男与幼女性行为案件在实践中发生的频率较高，及这类行为有其特殊性，有必要对此作一研讨。笔者拟在立足该《解释》第六条款的基础上，就此类性行为的定性和处理问题展开分析，认为：少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。
1、《解释》中第六条款并不是全新的司法解释，司法机关对少男与幼女间性行为的处理态度由来已久。我们先回顾有关司法解释的规定。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：十四岁以上不满十六岁的男少年，同不满十四岁的幼女发生性的行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十条（旧刑法）的规定，不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教； 1984年11月14日最高人民法院研究室《关于已满14岁不满16岁的人犯强奸罪是否应负刑事责任问题的电话答复》规定：凡已满14岁不满16岁的人犯强奸罪，是否都应负刑事责任，不宜一概而论，应从情节、手段、对社会危害性等方面来具体、全面地分析； 1995年5月2日最高人民法院颁布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定：“以下情形，可以不认为是犯罪：……3、已满14岁不满16岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、尚未造成严重后果的。” 2000年2月24日实施的最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：对于已满14周岁不满16周岁的人，对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪； 2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”从十多年来的有关司法解释规定看出，最高人民法院对待少男与幼女间性行为的定性和处理，在解释文字虽有不同，但基本精神是一样的。只要情节轻微、未造成严重后果（也即危害不大）的，不作犯罪处理。换言之，《解释》中第六条款是由上述司法解释修改而成。此外，司法机关处理这类行为时在罪与非罪上明显区别于成年人，已经考虑到行为主体和对象的特殊性，也体现了办理未成年人刑事案件贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则。
2、少男与幼女性行为的特殊性。少男身心发育不成熟，认知能力有限，对性行为的后果与意义难以作出正确辨别，更不可能要求所有少男具有明知对方是幼女的认知能力，这是少男的客观生理特性。现实中少男与幼女间的性行为多数发生在早恋、交友过程中，且相当普遍。一般来说，这些少男与幼女间的性行为，少男很少怀有伤害幼女的故意或者说不存在恶意，只是由于他们情窦初开，交往中双方的互相吸引而自愿发生了性关系。如果用成年人性行为的处理原则，来对待这些性意识不成熟、不能完全控制自己行为的少男而一概以犯罪论，是非常不公平，不人道的。且显属客观归罪，没有充分考虑行为人的主观罪过，违背主客观相统一的刑法原则。 另外，若对此一概论罪，将会引发重复恶性伤害的社会效果。一对缺乏认知能力的少男和幼女自愿发生了性关系，少男被判处强奸罪，如此重刑的惩罚，他能信服吗？他完全可能因此而敌视法律、敌视社会和敌视女性，出狱后重新走上犯罪道路，进而发展成为真正的成年强奸犯。而且，以强奸犯罪来惩罚少男还会造成被害幼女心理的伤害。一是幼女基于钟情对少男有愧疚感；二是被害幼女背负着被强奸之名，令其名誉受损，造成心理伤害。更值得担心的是，遭此打击后，幼女以后的身心健康尤其是性心理的发展很可能会扭曲。相对之下，如果说她早恋而自愿发生的性关系，而不是被强奸，对她的名誉和心理影响则有很大的不同，造成幼女心理的伤害应当比定强奸的要轻。显然，这种重复恶性伤害的效果并非我国法律和社会所期待的。时下有的观点一味强调《解释》对少男不作强奸犯罪论处，受害最大的是幼女。这种观点正是缺乏对重复伤害社会效果的理性研究，只是见木不见林。因此，将未成年少男与幼女性行为的处理与成年人犯罪的处理区别开来，符合这类行为的特点。
3、少男与幼女间性行为也可构成犯罪。有的学者担心，某些不良少男与幼女性交后利用《解释》第六条而逃脱法律制裁，纵容了犯罪。笔者认为，这种担心完全没有必要。因为，第一，《解释》虽然只规定少男与幼女性行为不认为是犯罪的情形，但《解释》并不排除这类行为可构成犯罪。换言之，只要少男与幼女性行为不符合“情节轻微”和“未造成严重后果的”等要求，比如少男采取明显暴力手段，造成幼女性器官严重损害和精神痛苦后果的，即可依2000年2月24日实施的最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：对已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪对少男定罪处罚。第二，《解释》规定的不构成犯罪，必须具备一定条件。《解释》明确规定少男与幼女性行为作无罪处理，应当具备三个必要条件：一是偶尔发生性关系；二是情节轻微；三是未造成严重后果。仅仅有其中的一个或两个条件是不充分的，将作为强奸犯罪来认定。而必须三个条件要同时具备，才可以作无罪处理。从《解释》规定的这些限定条件看，作无罪处理的条件是较为严格的，其意也旨在严格防止放纵犯罪的现象。所以，我们不必担心《解释》会放纵犯罪。当然，《解释》并没有对何为“偶尔”、“情节轻微”、“未造成严重后果”等词句作进一步解释。这需要对案件作具体和全面的分析来认定，在这种情形下，法官具有一定的自由裁量权，也给律师的辩护带来一定空间。而事实上，同时具备这三个条件的案件，一般都属于情节显著轻微危害不大的情形，我们不必一律以犯罪论处。
4、《解释》不违背刑法的规定。有一种观点认为，《解释》违反刑法第二百三十六条第二款奸淫幼女以强奸论的规定，因为刑法这一条款并没有将奸淫幼女的行为人区分未成年人和成年人，年龄的划分对定罪并无影响。笔者认为，这种观点难以成立。第一，该观点脱离刑法总则来认定具体犯罪。众所周知，我国刑法有总则和分则之分，总则规定的是一切犯罪必须具备的要件，分则则规定具体犯罪特别需要具备的要件。刑法对犯罪构成的规定，是由刑法总则与刑法分则共同实现的。 所以，我们在根据分则认定具体犯罪的时候，应当依照总则规定，对有关事实和情节仔细比照加以认定，才能得出正确结论。换言之，刑法总则处于总指导地位，决定了刑法分则各个罪名无一例外地要适用。我国刑法分则虽然规定了奸淫幼女以强奸论，但刑法总则也规定了不认为是犯罪的具体条款。而《解释》第六条正是依据刑法总则的有关规定制定。所以，在适用刑法时不考虑总则规定，而只以分则规定来定罪的思路是错误的，应当纠正。上述观点显然对在刑法总则与分则的关系，及犯罪构成上认识错误，或有意无意地回避刑法总则有关不认为是犯罪情形的规定。因此，其观点有失偏颇，得出的结论不客观。第二，《解释》有刑法依据。从司法机关十多年来对少男与幼女性行为的规定看出，《解释》第六条款的法律依据是我国刑法总则第十三条的“但书”规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。“但书”规定涉及到刑法所有的罪名，刑法分则中的强奸罪也不例外地被纳入“但书”规定中。由于“但书”作为刑法条款，具有法律的稳定性特点，所以其规定较为原则，对所谓的“情节显著轻微危害不大的”不作明确规定，以适应错综复杂的罪名和司法实践。所以，在司法实践中，法院对于“但书”的认定和适用也就有一定的自由裁量权，当然这种裁量权必须建立在“但书”意旨之上。如前所述，《解释》规定不认为少男与幼女性行为是犯罪的，必须同时具备三个条件，即偶尔发生性关系、情节轻微和未造成严重后果，三者缺一不可。而同时具备这三个条件的案件，一般都属于情节显著轻微危害不大的情形。表面上这三个条件的解释文字与“但书”的文字虽有不同，但这三个条件的具备却符合“但书”规定的基本精神。因此，正确的理解是，《解释》第六条规定的法律依据是刑法第十三条。换言之，就少男与幼女性行为而言，《解释》是对刑法第十三条“但书”规定的进一步解释。所以，那种认为《解释》违背刑法规定的观点难以成立。
5、《解释》体现了对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的原则。由于未成年人生理和心理不成熟的特殊性，决定了法律给予未成年人特殊的保护。数十年的司法实践经验表明，教育为主、惩罚为辅是预防未成年人犯罪的有效措施。《解释》对未成年人少男与幼女性行为的处理，也充分贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则，也符合构建以人为本的和谐社会理念。法律应给予这类群体更大的宽容。
综上，在实践中，少男与幼女间性行为普遍发生在早恋、交友过程中，一般社会危害性不大，并且少男本身对性的认识能力欠缺， 基于这类行为特殊性，笔者认为，少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。
四、完善强奸罪法律规范的几点构想
（一）明确婚内强迫性行为不作强奸论处
前文已经论述，现阶段不宜将婚内强迫性行为以强奸定罪，是一种理性的选择。但司法实践中，对婚内强迫性行为的定性仍然存在较大的争议，同是婚内强迫性行为案件，不同地方法院判决，结果却截然相反：一个法院判有罪，另一个法院判无罪，严重侵犯了个别公民的人身权利，且损害刑法的统一性。虽然我国刑法的本意已将婚内强奸排除于婚姻之外，但为了统一和规范目前的司法，立法机关有必要对婚内强迫性行为的定性问题，作出立法解释，明确刑法第二百三十六条的规定不包含婚内性行为在内，以统一司法实践，维护我国刑事法律的尊严。
（二）将女性纳入强奸罪的独立犯罪主体
根据我国刑法规定，强奸罪的主体只能是男性，被害妇女只能作为被强奸的对象。妇女只有在共同犯罪的情况下，才可以成为强奸罪的教唆犯和帮助犯， 妇女不可能自己去实施强奸行为。因此，妇女不能独立构成强奸罪的主体。而随着我国社会的变革，时代的发展，社会文化理念也随之改变，女性的性主体意识明显增强，已经出现了不少女性“强奸”男性的案件。也就是说，女性也可以采用暴力、胁迫或其他手段违背男性意志，强行与男性发生性行为。例如，据有关媒体报道，某高中男学生张某，被女教师黎某在教室里强迫发生性关系，还威胁张某不要说出去，此后，黎某长期强迫张某发生性关系，使得张某学习成绩下滑，身心受到伤害。后来，张某以该女教师“强奸”自己为名报案，但是公安人员以无法律依据为由拒绝立案。此类女性侵犯男性性权利的案件，早已屡见不鲜，是现实存在的客观事实。众所周知，男性也享有性权利，男性的性权利也要受到法律保护。而我国现行刑法的强奸罪只保护女性的性权利，对男性性权利的侵害不作禁止性的规定，使得男性的性权利被女性侵害时，得不到与女性相同待遇的刑法保护，甚至失去法律保障，上例案件就是如此。可见，男女性权利明显不平等，违背了法律面前人人平等的宪法原则。所以，将女性纳入强奸罪的独立主体，无论在理论上还是实践中都是必要的。立法机关应正视女性“强奸”男性案的客观存在，不能袖手旁观，通过刑事立法增设女性作为强奸罪的主体，以完善强奸犯罪的主体，真正实现男女双方性权利的平等保护。
（三）淡化犯罪对象的性别
如前所述，女性可以对男性实施性侵害，那女性对女性、男性对男性也一样可以实施性侵害行为。对于这些情形，我国刑法的强奸罪明显不能调整，属于立法空白，而这些性侵害的客观现象现实中却是逐渐增多。所以，我们应抛弃旧的价值观念，从人性和法律的角度，不再区分犯罪对象的性别，给予男性间、女性间和男女相互之间性权利的平等，对这些性侵害，我国刑事立法应作出积极的回应。
五、结语
经过以上论述，我们可以认识到，正确把握强奸罪，必须认清强奸罪的本质特征，准确区分其罪与非罪的界限。对于实践中出现诸如婚内强迫性行为和少男与幼女性行为的定性和处理，要从我国的客观现状出发，依照立法意旨、罪刑法定等法律原则和精神，在权衡利弊后作出取舍和认定。婚内强奸应当缓行，少男与幼女性行为作犯罪化不宜过大。同时也应看到，我国现行刑法在强奸罪的立法上的一些局限和不足，有待进一步的修正和完善，而完善强奸罪的立法是一项复杂的社会系统工程。但笔者坚信，只要从我国的实际出发，充分考虑法律和社会所期待的需要和目的，以及良性社会秩序的构建和维持等因素，强奸罪的立法完善问题在中国就一定能够很好解决。届时，广大人民群众的人身权利尤其是性权利将得到更有效的法律保护。


[参考书目]：
1、 刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005
年版。
2、 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2005
年版。
3、 魏东著：《刑法各论若干前沿问题要论》，人民法院出版社2005年版。
4、 丁强、丁猛著：《侵犯公民人身权利、民主权利犯罪司法适用》，法律出版社2005年版。
5、 贾宇、游伟主编：《中国刑法》，中国政法大学出版社1997年版。
6、 高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版1998年版。
7、 张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版。
8、 张明楷著：《刑法学》，法律出版社1997年版。


陈杰华 广东敏翔律师事务所

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