[ 武卓敏 ]——(2006-11-23) / 已阅20343次

(2) 举证
申请人提出申请时必须举证。对于举证与采信仍然适用与法院临时措施程序中相同的“致信原则”。仲裁庭享有自由裁量权 。
这里，我们有必要简单介绍一下德国民事诉讼中的“致信(Glaubhaftmachung)”原则。在普通诉讼程序中，原告必须对自己的主张提供“完整”的(足可胜诉的)证明材料(德民诉法第286条第1款第1句)。但在临时措施程序中，申请人只需提供能够致使人相信的证明材料(德民诉法第920条第2款，第936及294条)。“致信”原则是一种低程度的举证方式 。可以把它理解为一种“(关于)显然性的低程度证明” 或者说是一种只需证明“一般显然性” 的举证方式。具体而言，只要在一般情况下，能够证明申请人显然是合法权利人，并证明侵害显然存在或显然会发生时，则申请停止侵权的主张应该成立。这样的原则对于临时措施来说是相当必要的。由于临时措施程序并非诉讼程序，不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举证责任，否则将有碍法院做出临时、快速的反应，临时措施也就失去了其“临时”的意义。我们可能由此产生疑问，这样不胜严谨的举证与采信方式是否会给权力滥用提供便利？答案是肯定的。所以，我们要注意临时措施中的权利与义务的平衡。通过要求申请人提供足够的担保和落实纠错性赔偿可以在最大范围内避免滥用的发生。由于提供了足够的担保，目前德国甚至允许申请人在不进行“致信”式举证的前提下做出假扣押裁定(德民诉法第921条)。“致信”式举证是临时措施程序中一种有益的指导原则，但是过度地降低申请人的举证义务也是不可取的。不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取“致信”式举证的优点，从而有助我国为临时措施程序中的举证与采信建立一个更加明确和有效的指导原则 。

(3) 担保
仲裁庭在采取临时措施时可以要求任何一方当事人提供适当的担保(第1041条)。所要保障的是被申请人在临时措施理由自始不成立时，因执行带来的损害能够得到赔偿。与法院的诉前临措施相同，仲裁程序中同样可以适用反担保。

(4) 命令
仲裁庭通过命令的形式对临时措施申请做出决定，而并非第1054条中规定的仲裁裁决 。在当事人无其他约定时，为保证临时措施的必要效率，仲裁庭可以在不听取对方当事人陈述和不进行辩论的情况下做出命令 。由于仲裁庭的权力来自当事人间的仲裁协议，所以，命令只能针对仲裁程序中的当事人做出，不能针对第三人。命令做出后不能由仲裁庭执行 ，必须由申请人向法院申请批准并由法院执行(德民诉法第1041条第2款)。

(5) 仲裁庭的法律救济
对仲裁庭的临时措施命令是否可以抗辩，目前还存在很多争论 。但事实上，这个问题只对仲裁程序产生影响。它很难对当事人的权力造成实质性的直接影响，因为仲裁庭的临时措施命令只有在法院核准并执行后才会对被申请人产生作用 。仲裁庭的命令是否合理，将在下一阶段由法院作出判断。出于这个原因，法律并没有明确仲裁庭可以撤销该命令。只是赋予了法院权力依申请可以在审查该命令时，根据实际情况撤销或变更仲裁庭的命令。
这里出现了一个明显的法律漏洞：如果临时措施申请人在仲裁庭做出命令后很长一段时间不向法院提出申请，要求法院批准并执行该命令，那么被申请人将可能一直受困于这个没有强制力的临时措施命令。没有法院的批准和执行，该命令虽然不会对被申请人有直接影响，但是间接的影响却是不能忽视的。尤其在侵权纠纷仲裁中，被仲裁庭命令停止侵权的一方将一直背负着侵权的“罪名”或“嫌疑”，这对其商业信誉的影响是巨大的。被申请人很可能因为这个没有强制力的命令失去商业伙伴和市场的信任，对其潜在的利益造成影响。这一法律上的漏洞很有可能被权力人利用来限制甚至打败其竞争对手。因此，仲裁庭应当有权在做出临时措施命令时，确定一个期限。在该期限内，如果申请人不向法院继续提出申请，要求批准该命令并执行之，那么仲裁庭有权撤销该命令。此外，如果情势发生重大变更时，仲裁庭还应当有权在做出命令后，申请人还未向法院申请时，对其临时措施命令做出调整。出于这种考虑，我们可以建议，如果临时措施命令因申请人未在规定期限内向法院申请批准执行而被撤销时，被申请人权益因该命令受到明显损害的，应当有权向申请人提出赔偿请求。即使没有因命令受到损害，申请人也应当向被申请人支付因该命令而产生的费用。这个问题是我们在引进相关规定时应当加以注意的。

(6) 临时措施命令的批准、变更、撤销与执行
临时措施申请人在仲裁庭做出命令后应向法院申请批准并执行该命令。申请应当向仲裁协议中约定的州高级法院提出；没有约定的，由仲裁地或被申请人住所地的州高级法院管辖(德民诉法第1062条第1款第3项)。对于临时措施仲裁命令的撤销和更改也由上述的州高级法院管辖(第1041条第3款)。法院在审查中一般有以下几个要点：
--- 申请人之前没有向法院申请过相关诉前临时措施(第1042条第2款)；
--- 仲裁命令的有效性。如：仲裁协议中已有排除使用临时措施的约定时，该命令无效；以及仲裁庭的合法性等等；
--- 仲裁命令的正确性与必要性 ；
--- 公共利益(ordere public) 。
审查后，法院可以做出同意、撤销或是变更仲裁庭临时措施命令的裁定。法院根据实际情况对命令做出变更是合理的，但是变更的范围只能是内容上的变更。不能变更原临时措施的形式。例如，不能把假扣押的命令更改为财产保全或是证据保全 。最后，临时措施在裁定后由法院执行。

(7) 对被申请人的损害赔偿
临时措施命令如经证实自始就没有合法理由时，申请执行的当事人应赔偿被申请人由于执行该措施或因避免执行而提供担保所受的损失(德民诉法第1041条第4款)，这种请求可以在仲裁程序中提出。该规定明确了赔偿的范围局限于执行产生的损害和反担保上的损害。上文中提到的，因临时措施命令本身给被申请人造成的损害没有被纳入考虑范围(参见上文第(5)点)。因此，我们有理由考虑扩宽对被申请人损害赔偿的范围，以保障其利益并防止权力遭到滥用。

2、中国仲裁程序中的临时措施
中国在这方面的规定与德国有很大差别。除了停止侵权措施之外，证据保全与财产保全的适用问题分别都在中国的仲裁法第28条和第46条中得到了明确。一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使裁决不能执行或难于执行的，可以申请财产保全；在证据可能灭失或难以取得的情况下，当事人也可以申请证据保全。但是，就目前的规定看，仲裁庭根本无权做出关于临时措施(证据保全与财产保全)的命令，相关申请必须经仲裁委员会转交给法院，提请法院做出裁定。这种申请实际上是向法院提出的，仲裁庭只不过扮演了“邮递员式”的角色。法院接受申请后，根据诉前临时措施的相关规定做出裁定，并由其负责执行。在财产保全的规定中，法律明确了申请有误时，申请人应当赔偿被申请人因财产保全措施所遭受的损害。
当前，我国仲裁程序中的临时措施存在很多不足，如果放到国际层面上来看，这方面的规范确实是落后的。许多学者都希望能够尽快完善这些问题 。尽管仲裁法明确了如何适用仲裁中的临时措施，但是实际上没有太大效果。当事人与其让仲裁庭“转交”临时措施申请，为何不自己向法院直接提起？一来节省时间，二来减少因法律的不明确性带来的麻烦。这样的临时措施似乎有点“名存实亡”的味道。所以，仲裁法中的相关规定必须加以修改和完善。

如果要选择一条折中的路线，德国的经验也许会有值得借鉴的地方。我们可以建议在改革仲裁体制时，注意以下几个问题：
(1) 在没有排除性约定的情况下，法律应当赋予仲裁庭裁定临时措施的实权。同时，其命令的实施可以取决于法院的批准和执行。排除性约定不影响法院诉前临时措施的适用。出于谨慎的考虑，这种折中的办法能够在最大范围内保障临时措施的公正性与必要性，也可以减少相关制度改革初期会出现的很多问题。不过，由法院批准这个原则也必然地影响了临时措施的“速度”，所以应当尽量避免不必要的环节。但在现阶段下，我们不建议规定仲裁庭做出的临时措施命令具有强制性。毕竟临时措施影响重大，我们尚未建立有效的制衡机制，而且仲裁庭也不是司法机构，这种强制性的措施还应当由法院管辖。
(2) 扩大临时措施的范围。不仅是针对证据保全和财产保全，停止侵害的临时措施也应当被考虑在仲裁程序的临时措施范围内。
(3) 明确仲裁庭对仲裁程序中临时措施命令的变更和撤销问题(参见上文第(5)点)。
(4) 完善担保、对被申请人的损害赔偿机制。这一点上，可以与目前财产保全方面的实践经验相结合。
(5) 加强在仲裁庭临时措施命令执行上的国际合作，并尽快出台相关规定。
(6) 既然采用“并存权力模式”(Concurrent Authority)，还须避免其现存的那些缺点与不足(参见上文)，其中更要注意解决好仲裁程序中的临时措施与法院诉前临时措施的冲突问题(见下文)。

3、仲裁程序中的临时措施与法院诉前临时措施的冲突
很多德国学者都指出，仲裁程序中的临时措施与法院诉前临时措施会出现冲突 。但是，问题的关键是要确定冲突出现在哪些地方，出现了哪些冲突，用什么样的方式解决。 这些问题的明确对德国和中国完善临时措施仲裁体制都有着重要的意义。仲裁程序中的临时措施的首要前提是当事人之间有无排除性约定，这是临时措施的起点。如果当事人约定在仲裁程序中排除使用临时措施的，仲裁庭无权接受一方当事人提出的相关申请。所以，我们将以排除性约定为研究冲突问题的起点，分别论述有排除性约定(情形A)和无排除性约定(情形B)情况下可能出现的问题。(参见图3)

图3的情形A中，当事人间存在一个有效的排除性约定。仲裁庭没有命令临时措施的权利。若要实施临时措施，当事人须向法院提起，适用法院的诉前临时措施程序。所以，该情形是不会产生冲突的。

情形B相对复杂。此时并无关于仲裁程序中临时措施的约定，所以当事人可以自由选择向法院(方法a)，还是向仲裁庭(方法b)提出临时措施申请。

如果选择方法a，即：向法院申请诉前临时措施，在申请递交法院之后，如果一直按照这一程序进行，将适用正常的法院诉前程序，也不会出现冲突。但是，在申请递交法院之后，申请人是否能又向仲裁庭申请相同的临时措施呢？法律并没有明确禁止这一情况 。不过如果再向仲裁庭申请，那将是没有任何实际意义的，因为最终的仲裁庭命令必须通过法院的审核。法院一边正在接受申请，并做出临时措施裁定，另一边又审核一个相同的临时措施命令。这非常没有必要。很多权威的德国学者也认为，如果先向法院提出临时措施申请，仲裁庭则无权受理申请 。为了避免浪费司法资源，法律完全可以明确地禁止申请人在向法院申请后再向仲裁庭申请的情况。如此，方法a中则不会出现冲突问题。

方法b中，虽然申请人已向仲裁庭提交了申请，但法律并没有禁止他再向法院提出相同措施的申请。因此这里又出现了两种可能：向仲裁庭申请后，未向法院再提出申请(情况I)；向仲裁庭申请后，又向法院申请(情况II)。
情况I是一个典型的仲裁临时措施程序，在仲裁庭命令后由法院批准执行，也不存在冲突。
情况II中，申请人在向仲裁庭申请后，又向法院提出了申请。这里首先出现了一个问题：申请人是否可以再向法院提出申请？现行法律并没有做出规定。如果禁止再向法院申请，法院在这类强制措施上的管辖权将受到质疑。从仲裁庭做出的临时措施命令的性质看，该命令不能与裁决相提并论。裁决具有终局性，而命令没有。因此仲裁程序中的临时措施程序的法律地位，并不能与整个仲裁程序相比，它不具有与法院临时措施程序对抗的能力。基于这种考虑，禁止再向法院申请的做法并不妥当。那么，如果允许向法院申请，又将会出现怎样的情况呢？

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