[ 聂武刚 ]——(2006-11-20) / 已阅118837次

<二>“公平责任原则”的概念


公平责任原则是指在当事人对造成损害都没有过错，法律也没有规定适用无过错责任原则而适用过错责任原则又显失公平的情况下，依据社会公平的观念，考虑当事人的经济状况及其它情节，当事人之间分配损害的一项归责原则。


公平责任原则的基本思想是对于不幸的损害，当事人之间应合理分担，这也符合德国学者埃赛尔（Esser）所谓的“分配正义”理论。“一个健全的社会，不仅要有公平的利益分配制度，而且要有公平的损失分配制度。”（参见17）。

<三>笔者对“公平责任原则 ”的观点


笔者不赞成把“公平责任原则”作为一项归责原则，且认为我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则和无过错责任原则组成的。理由如下：

其一， 从法律依据上看，


首先，《民法通则》第六章“民事责任”中的“一般规定”中对过错责任原则与无过错责任原则都作了原则性规定。《民法通则》第106条第2款可以认为是过错责任原则的总纲，同时该条第3款可以认为是无过错责任原则的总纲，而在“民事责任”一章中的“一般规定”中却找不到“公平责任原则”的总纲，有的学者认为第132条有关“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”的规定认为是“公平责任原则
”的总纲。（参见18）。但笔者认为作为一项归责原则，正如前所述它应具有普遍适用性，因而应规定在“民事责任”一章中的“一般规定”中，而不应该仅规定在“侵权的民事责任”中即《民法通则》第132条。


其次，《民法通则》132条的规定本身也值得推敲，最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若问题的意见（试行）》中对它进行了限制性解释“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”。它提到的只是责令对方或者受益人给予一定的经济补偿非“赔偿损失”。我国《民法通则》第134条明确规定了“承担民事责任的方式”而这些方式中只有“赔偿损失”而无“经济补偿”。这也说明此条解释只是解决损失的分担问题而非责任的归属原则问题。再者一方若不为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害怎么办？法无明文规定，这也说明此条解释仍值得推敲。

再次，
也有学者认为《民法通则》第106条第3款的规定是“公平责任原则”的总纲，但同时又确认该款规定也是无过错责任原则的总纲（参见18）。这说明他把《民法通则》第106条第3款既作为“公平责任原则”的总纲也作为无过错责任原则的总纲，而其又认为无过错责任与公平责任存在本质上的区别。由此可见，对于“公平责任原则”的总纲也存在着不能自圆其说的矛盾。

其二， 从“公平责任原则”与“民法的基本原则――公平原则”关系上看


我国民法的基本原则之一便是公平原则，在《民法通则》的条文释义中对公平原则作了说明“公平原则是指民事主体应遵循文明社会所公认的公平合理的价值观念去进行民事交往，并遵循文明社会所公认的公平合理的价值观念去分享民事交往的后果。”“任何原则的功能都只有将其付诸实施才能实际发挥出来，人民法院在民事、经济审判实践中应切实贯彻公平原则，使它固有的功能得到切实的发挥。”（参见19）由此可知，在《民法通则》的条文释义中其实就考虑到用民法的基本原则――公平原则去处理民事责任的归属与承担问题。


许多认可“公平责任原则”的学者几乎都认为“公平责任原则”建立在“社会的公平观念”基础上并体现了公平原则。那么难道可以说“公平责任原则”建立在“社会的公平观念”基础上并体现了公平原则，而其它归责原则都不建立在“社会的公平观念”基础上，都没有体现公平原则吗？当然不可以。其实，对于过错责任原则来说，由于加害人主观上有过错并造成了损害，由此而对加害人予以惩罚不也正体现了传统的公平观念吗？不也体现了公平原则吗？同时，对于无过错责任原则来说，尽管行为人主观上无过错，但由其行为的潜在的对他人产生侵害的危险性以及侵害人的优势地位，并且还由于受害人保护其权利不受侵害的正当性以及受害人的弱势地位，因而有必要对侵害人实施惩罚，以此来增强侵害人的责任心和提高对他人权利的注意程度，这不也符合公平观念吗？不也正体现了公平原则吗？


由此可见，作为民法基本原则的公平原则已经涵概了“公平责任原则”，因而没必要把“公平责任原则”另立为一项归责原则。

其三，从逻辑法学的角度看


在这里，我们要清楚，划分过错责任原则和无过错责任原则的依据是：是否考虑行为人的主观过错，是否把行为人的主观过错作为归责的构成要件。考虑行为人的主观过错，有过错才负责任，无过错即不负责任，这便是过错责任原则。不考虑行为人的主观过错，行为人也不能以自己主观无过错作为抗辩，这即是无过错责任原则。由此可见，在考虑过错与无过错之间不可能存在第三状态，也即在过错责任原则与无过错责任原则之间不可能再有一项独立的归责原则
。如果我们依据另一种其他标准去划分出所谓的“公平责任原则
”，就会造成归责原则体系本身的交叉混乱，不利于建立逻辑统一的归责原则体系。


有人反对把“公平责任原则”作为一项归责原则，但又认为公平责任属于无过错责任的范畴（参见20）。笔者认为不妥。既然过错责任原则与无过错责任原则划分的标准与“公平责任原则”确立的标准不同，那么也不应该把按无过错责任原则所应承担的无过错责任与按公平原则（而非“公平责任原则”）所应承担的公平责任相混淆。因而不应该认为公平责任属于无过错责任范畴。


再补充一点，“公平责任”这一提法容易让人误解，好像只有公平责任才是公平的，而其它诸如过错责任与无过错责任似乎都是不公平的，因此，笔者不仅不赞成“公平责任原则”的提法，而且也认为“公平责任”的提法也不妥。即使提，也只能理解为按民法的基本原则――公平原则而非“公平责任原则”所承担的民事责任。

其四，从司法实践上看，

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