[ 何宁湘 ]——(2006-11-12) / 已阅29732次

　　王老五于1993年12月1日离开学校，在1994年1月向学校提出借调申请书，申请借调某地的一家公司工作一年，学校人事部门也起草制定了《三心商贸公司、核电学院关于王老五同志借调工作协议》，学校主管领导签批“同意借调”的时间是1994年4月。王老五没有回校办理借调手续，从此离开学校至今未归，一年后也未回校办理任何手续，也没有任何证据证明其就是借调到王老五所称的"三心商贸公司"。据省工商局核查，"三心商贸公司"于2000年5月被省工商局注销，此时王老五仍未返回学校。
　　2000年8月学校基于学校部分教职工长期旷工等违反规章管理制度的行为，这些教职工人员中要么就长期不见，要么通知若干次仍置之不理，故对这部分人员作了辞退处理决定，在这次被辞退的人员中包括张三与五老五两人。由于两人属于长期不见的情形，学校辞退处理决定一直未能送达本人。
　　在辞退后的期间，张三曾到学校所在地城里邀约原同事“喝夜啤酒”，曾对时任的领导说过“你们把我们辞退了，以后在市办社保，要学校出证明哦！”

　　2005年7月间，张三、王老五两人来到学校，要求学校出具其在校期间时间段的证明，以便到市社保局办理社保。学校出具“张三同志从1983.8起至2000.8.止，在我院任教。”、“同志从1984.8起至2000.8.止，在我院工作。”的证明。
　　2006年3月21日，王老五到学校院人事处，要求借用自己及张三两人档案的市社保局办理社保。人事处借了王老五档案，而由于王老五至今没有交出自己负责的学校工会会计帐薄及办理移交手续。因此，只将王某的档案交告其人。3月29日市社保局审查完毕，将封了档口加盖社保局公章的王某档案由王老五本人退回学校。
　　2006年4月13日，张三与王老五与其委托的律师来学校，直接找到院长，无其他人参加。据悉，三人要求学校给市社保局出具“2006年3月31日前张三、王老五均系在册职工”的证明，以便办理社保。如果学校出具此证明就涉及到比较复杂的地方参加社保的问题。

　　截止2006年7月31日，省属于国家机关、事业单位均未进入社保之基本养老保险体系。由于目前的社保费用来源只有企业（单位）和个人两个渠道。对于国家机关、事业单位的单位支付部分就必须纳入财政核算，也就是财政主管部门不列计划、不拨款，就无法参加。
　　参加社保基本上采用级别为主，属地为辅的管辖原则，即属于省管的单位机关就在省社保局，市属单位、企业在市社保局参保，同时由于财政划款关系省上事业单位不能到市上参保，反之亦然。
　　张三、王老五到市社保局参加社保，存在着以下问题：1、参保主体：由于两人系原省属事业单位职工，因此不能到市社保局参加。这样只有两条路可走，一是以市上某一企业名义参保；二是以个人身份参保。这原本无事，但市社保机构要审查个人档案，社保是否有中断，如果有就需要补足并交纳高额滞纳金，否则就不予办理或者个人社保不连续。当然前者对张三、五老五个人有利，但单位就需要支付一笔较高费用，而省上并未进入基本养老，单位就根本不会发生这笔费用。基于张三、王老五二人当初不辞而别，不办理任何手续，不支付管理费，其行为自是旷工无疑，不会来就算了，也无人过问，而今天你需要单位为你支付社保款，无论从那个方面讲也是所不过去的，即使内退养人员也要支付个人费用，何况你是长期旷工人员。
　　再此情形下，学校领导考虑到系原学校职工仍没有完全回绝两人，提出辞退前学校可以出证明，而辞退后单位解决是违法行为只能由个人自己解决的意见，两人未接受。其中王老五还因未满足其欲望，对院长进行了辱骂。
　　2006年6月1日两人由律师代理向省仲裁委提出人事争议仲裁。

　　二、仲裁申请与答辩
　　1、申请人《人事争议仲裁申请书》的主要内容：
　　仲裁申请人的理由：(1)、自1993年某月起被借调到外单位工作至今；(2)、2006年3月惊悉在借用的档案中存入了“辞退决定”；(3)、辞退决定未送达即未生效。
　　仲裁请求：(1)、撤销2000年8月的辞退决定；(2)、妥善安排申请人的工作。
　　2、申请人证据：
　　(1)、2006年4月13日《律师函》；(2)、学校辞退决定文件。
　　3、学校《答辩》的主要内容：
　　(1)、长期未到岗上班的事实。答辩理由是：拒绝办理借调手续、签订借调工作协议、拒绝支付管理费、不辞而别，不假不到至今；
　　(2)、辞退所依据的事实与《省国家行政机关、全民事业单位辞退工作人员暂行办法》。理由是：申请人的行为实属长期旷工，依据《暂行办法》规定的辞退十种法定事由与行为，予以辞退是正确的。
　　(3)、申请人的《申请书》中主要不是事实的部分；理由是：借调不成立；未办相关手续长期不假不到。
　　(4)、申请人对辞退是完全清楚的，其申请已超过60天期限。理由：一是、到市上办社保表明申请人完全已知道自己被辞退。否则身为省属事业单位职工就不可能到市社保局参保，同时市社保局也不会受理与审查。二是、2005年7月要求出证明，学校出具的证明到2000年8月止。三是、2006年3月21日借档案，3月29日还回，此期间内直接证明申请人已知道被辞退。四是，对于期间计算应以知道与应当知道被侵权之日起计算，而申请人之代理人是5月29日提交的申请书，并该代理人在申请书上专门注明提交仲裁委的日期，如果是以4月13日律师函日期为准，届满日应为6月13日或14日，时间尚绰绰有余，其代理人没有必要在申请书文本上签注提交日期。
　　答辩请求：驳回申请人的申请。
　　4、答辩人证据：
　　《借调申请书》、《借调工作协议(稿)》、《工商局经济信息中心微机档案查询证明》、《企业档案查询复印材料》、2005年7月学校出具的《证明》、2006年3月21日王老五借用及归还个人档案的签字、市社保局封口档案的档案外袋等。

　　三、审理
　　1、仲裁庭组成人员：
　　省仲裁办具体经办人，控制了案子，先由双方选仲裁员。被申请人在选择前，明确对仲裁办工作人员讲，如果申请人未选或不选，就没有必要选择了，由仲裁委指定一名仲裁员即可。该经办人说申请人已选择了，故申请人才选择了人事厅编制处的处长作为已方仲裁员，并出具了选定仲裁员的书面文书。而数日后，仲裁经办人电话通知：称申请人选的是他本人，他只能担任书记员，因为没有第二个书记员，因此由处长担任张三案的仲裁员，总不能让处长当书记员啰。另外，你们选择的那个处的处长也很忙，手中也有个案子未结案，因此需要换人，我们已决定由我们处副处长担任王老五案件的仲裁员，故本两个案件采用独任制审理。
　　【评述】
　　(1)、程序适用错误一：对于仲裁庭组成人员，即使是独任仲裁员的更换，必须通知当事人重新在仲裁员名册上选择，选择仲裁员是当事人的重要选择权，而没有仲裁委先选定再由当事人确认的制度。
　　同时，即使是当事人的确认，也应办理相应的符合仲裁规则的书面手续。
　　(2)、程序适用错误二：不论是仲裁还是诉讼，那怕就是行政处理，独任制都较合议制简单多，因此独任制是简易程序。在当事人已选定标准程序后，仲裁委已无权决定由标准程序向简易程序转换。这种程序适用错误，完全是根本性、颠覆性的错误。
　　(3)、原本由行政机关人事干部（处长）作为仲裁员已不太妥，最后该仲裁办居然将仲裁员全部定在人事厅的某一行政处内，实际上就是该行政处独控办案子，试问哪个法律制度有此做法？在此情形下，以何程序与何制度来保障、来制约、来监督仲裁的正确？退一万步说，即使适用人事政策处理人事争议，缺少监督、缺少民主、缺少机制又何以保障党和国家的政策的正确贯彻执行？
　　2、申请仲裁委调查取证：
　　综观全案的事实与证据，我们不难看出，市社保局受理该两申请仲裁人的办理个人参加社保事宜本身就不符合国家社保有关规定，当当事人前往往调查时，被市社保局以保护公民个人隐私为由拒绝配合。调查受阻后，学校依据该省规定，向仲裁委提出了《请求调查取证的申请》。而该仲裁委对于此申请根本不理睬。这里的"不理睬"是指仲裁委不发表意见；不作答复或回复；在仲裁裁决上不载明的不作为做法。
　　关于参加社保问题，是本争议的实质、是双方争议焦点、是申请人的目的。不论从人事争议仲裁委员会职责，还是本案的焦点急所，该人事争议仲裁委员会对当事人的调查取证申请不理睬是违反仲裁程序规则的。
　　对于人事争议仲裁委员会而言，要么无权调查取证，实际中去取证，别人或单位可能完全不睬你。很简单，取消有权调查取证的规定，就不会出现这个问题。对于当事人而言，没有这样的规定，自然无法提出申请，无法取证就只好自认倒霉。
　　3、审理程序：
　　本人事争议仲裁案件，省仲裁委员会不仅需要认定申请人是否在提出仲裁申请那天的60天前是否知道或应当知道学校作出的辞退决定；还需要判断认定作为省属事业单位员工的申请人员为何到市社保机构参加社保呢，省属事业单位员工能否到市社保机构办理个人社保；需要查证申请人未何长达十几年之久，没有到单位一天，是否应当认定为旷工？需要对单位在辞退处理程序上存在的未送达的行为瑕疵是否对申请人造成侵权，侵权的程度等等实质程序问题与实体问题。还需要研究判断认定"60日申请仲裁期限"是等于诉讼时效，还是仲裁申请期限？同时需要借鉴与研究劳动争议仲裁60日申请期限，法律上规定有无时效中止、中断或延长的规定可以适用？因此，本案应当属于比较复杂的案件。
　　对于比较复杂的案件，应当开庭审理，而不应书面审理。理由有：一、公开开庭审理，让当事人有个充分的说理、辩解、反驳的机会与保障权利，真理、道理总归越辩越明，有利案件的正确处理与保障仲裁裁决的正确性的提高。二、从实践角度上，人事争议仲裁案件数量较少，一个省一年不到20件，而同一地区的基层法官的民庭法官一年要审近1000件诉讼案件。从总结积累经验方面、从严格练兵角度、都应当开庭审理。三、人事争议仲裁与劳动争议仲裁中60日申请期限是消灭时效还是"期限"，需要研究与认定。这关系到当事人的申请权是否得到保障，申请人的反驳权是否得到尊重的重要问题。这一问题，不但要弄清有无法律规定，也需要认真听取当事人及代理人的意见或观点，你采用书面审理根本不可能做到这些。四、仲裁只有一次，而不能如同民商诉讼那样还有一次二审纠正、修正、改正的机会。
　　随便提一下，该省人事争议仲裁规则上设立了可对仲裁裁决不服向仲裁委员会申请复议的程序。众所周知，我国行政制度与法律制度上还没有从根本解决自己错误自己改正的有效机制，在诸多行政争议案件与诉讼案件中，复议制度往往没有任何作用。广大当事人对复议制度根本没有任何兴趣，明知不可为自然不为之，否则就是脑子进水了。
　　而本案中两个案子均被该仲裁委弄做书面审理。该案进行了的仲裁审理程序有二：一是，仲裁庭调查（注：调查是由仲裁员组织分别进行的，即类似谈话方式。由于双方未见面，自然也就不存在质证问题。）；二是，调解。
　　4、调解：
　　张三案在仲裁前对当事人分别做调查后开始组织案前调解。
　　申请人：没有提出任何具体的调解方案。因为本案的辞退决定是否送达、是否生效已没有任何实际意义，原因是两个申请人已在外十几年，回校上班对他们讲不实际，更不是目的。目的是想通过本次争议获得社保费用由单位支付。社保中关键是基本养老保险，而该省的省属事业单位均未进入养老保险体系。因此，即使撤销辞退决定，给他俩上省社保，对其没有任何意义，这点张三一案仲裁员所讲的"撤销辞退决定实际上是给张三一个空头支票"一语道破天机。申请人想要的是市社保，但因顾及违反法律规定而无法直接明说。因此，申请人无调解方案。
　　被申请人：为了支持“人事行政机关”的工作，提出了较为详细的调解方案。

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