[ 鲁灿 ]——(2006-11-7) / 已阅25734次

3、我国对“停止侵害”的责任方式的制度补充
我国目前的科技水平和专利水平与美国相比还有较大差距，但不可否认的是，随着科技发展，我国也同样会发生类似美国司法实践中出现的“专利讹诈”问题。我们是否应当采取拿来主义，原封不动地引用美国的禁令制度，改变我们的“停止侵害”（永久性禁令）责任方式，如美国发布禁令那样对“停止侵害”施以“四要素测试”条件？回答是否定的。
我们要看到美国和我们国家专利制度的区别。美国专利法中没有专利强制许可制度 ，这样，在“专利讹诈”现象发生时，生产者不能通过正当手段获得专利许可，而如果只要侵权行为成立法院就发布永久性禁令的话，生产者就会处于非常被动的地位，要么停止生产，要么通过支付高昂的许可费来继续生产，这样，“专利讹诈”现象更会屡见不鲜。一个制度的存在不应该成为不良现象孳生甚至繁衍的温床。美国法院作为最后的保护屏障，既要担负起在司法实践中保护专利权人的重任，又要承担起维护社会公众利益的神圣职责。所以，美国最高法院最终没有采取绝对的发布或不发布禁令的做法，而是让地方法院秉承传统，对是否发布禁令自由裁量。事实上，美国这种制度安排的确取得了较好的效果，绝大多数的专利侵权案件最终都以双方调解而不是颁发永久禁令的方式结案。
反观我国专利强制许可制度，我国《专利法》、《专利法实施细则》、《专利实施强制许可办法》以及《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》的有关内容形成了由法律、行政法规、行政规章构成的专利实施强制许可体系。《专利法》用了一章共8个条文的较大篇幅规定了专利强制许可制度，规定了在下述五种专利实施强制许可的条件：具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时；国家出现紧急情况时；国家出现非常情况时；为了公共利益的目的；一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可，在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
到目前为止，我国尚未出现一例强制许可的案件，笔者认为，目前我国专利实施强制许可制度存在下述问题：
一．专利实施强制许可的规定过于严厉
结合TRIPS协议以及相关的《与贸易有关的知识产权协定和公众健康宣言》、《与贸易有关的知识产权协定和公众健康多哈宣言第六节的实施》来看，我国目前强制许可的标准要比《TRIPS协议》的规定更加严格 。我国准许专利实施强制许可的条件除了上述五种情况外，并不允许在其他的情况下申请专利实施强制许可。《TRIPS协议》第31条“未经权力持有人许可的其他使用”对于强制许可做了详细规定，该条以列举的方式规定了发布强制许可的条件，但是并没有穷尽所有可以发布强制许可的情况，因此，《专利法》完全可以增加一条我国法律法规中常用的兜底条款，给予专利管理行政机关以及人民法院依据我国具体情况自由裁定专利实施许可的空间。此外，《中国人民共和国专利法实施细则》、《专利实施强制许可办法》等在专利法的规定范围内对专利强制许可做了进一步的规定，如《专利法实施细则》还做了进一步限制：自专利权被授予之日满3年后，才可以申请强制许可；国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要；强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用等，比《TRIPS协议》以及有关决议的规定更为严厉。
《TRIPS协议》本来就是采用了发达国际较高的知识产权保护标准，我国作为发展中国家，完全没有必要采用比《TRIPS协议》更高的保护标准。
二．专利实施强制许可缺乏可操作性
尽管规定专利实施强制许可的法律法规目前有《专利法》、《专利法实施细则》、《专利实施强制许可办法》以及《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，但《专利法》与《专利法实施细则》仅做了原则性的规定，与专利实施强制许可操作最为密切的《专利实施强制许可办法》则主要做了一些程序上的规定，只有第十三条有关于专利实施强制许可的实质性审查的规定：仅有下列情形之一的，国家知识产权局应当作出驳回强制许可请求的决定，并通知请求人：（一）请求人不具备本办法第四条规定的主体资格；（二）请求给予强制许可的理由不符合专利法第四十八条、第四十九条和第五十条的规定；（三）强制许可请求涉及的发明创造是半导体技术的，其理由不符合专利法实施细则第七十二条的规定。该条规定又绕回到了《专利法》的原则性规定中，使得《专利实施强制许可办法》中有关于专利实施强制许可的实质性审查的规定等同空白。
由于到目前为止，并没有向国家知识产权局申请专利实施强制许可的案例，更没有相关的诉讼发生，最高人民法院近期不大可能出台有关的司法解释。因此，关于专利实施强制许可的实质审查细则、许可费用的裁决依据、申请人应当提交的证据内容，双方的举证责任分配等，都因为没有相关规定而影响了申请专利强制许可的可操作性。我国专利实施强制许可制度，需要在修改《专利法》的基础上，做出较大的突破，例如，不妨允许受理专利侵权的中级人民法院颁布专利实施强制许可令，被判专利侵权的侵权人可以在支付赔偿金后申请国家知识产权局或者人民法院发布强制许可令，专利实施强制许可费则可以参照赔偿金执行。
三、与反垄断立法脱节
知识产权垄断与滥用是典型的垄断行为，在美国以及欧洲国家都被视为严重破坏公平竞争，侵害公众利益的违法行为。我国审议中的《反垄断法》草案中，仅有的一条涉及反知识产权垄断的内容，而且也是原则性的规定，更没有涉及到专利实施强制许可的内容。事实上，在我国软饮料包装、特种设备、通讯等行业领域，反知识产权垄断的呼声日高 ，专利实施强制许可制度作为反知识产权垄断的有利武器，可以通过与反垄断法的结合更好的发挥作用。
如何进一步完善专利强制许可制度，充分体现其在专利侵权“停止侵害”责任方式上应有的补充功能，更好的平衡专利权人和公共利益，值得我们认真探讨。


126 S.Ct. 1837
指应法院之邀或主动对案件中的疑难法律问题陈述意见、善意提醒法院注意某些法律问题并协助解决争端的非诉讼当事人的其他利益方。
“国内最大专利侵权案判决，专利企业获赔2980万”，http://www.hnlawyer.org/show.aspx?id=2417，2006年7月5日访问。
401 F.3d 1323
a major departure from the long tradition of equity practice should not be lightly implied.
35U.S.C.§283：The several courts having jurisdiction of cases under this title may grant injunctions in accordance with the principles of equity to prevent the violation of any right secured by patent, on such terms as the court deems reasonable.
35U.S.C.§261：Subject to the provisions of this title, patents shall have the attributes of personal property.
“2005年度美国联邦最高法院十大专利案件评介”，http://www.sipo.gov.cn/sipo/xwdt/gwzscqxx/200603/t20060324_77500.htm,2006年7月5日访问。
520U.S.17
535U.S.722
286F.3d1046
370F.3d1131
虽然最高法院的判决只是维持衡平的传统惯例，并未创立专利禁令的新规则，但笔者认为，在ebay案判决作出前，美国法院对于绝大多数认定有专利侵权的案件准许禁令的发放，而ebay案明确禁令的适用规则后，美国法院应该会对禁令的发布持更为谨慎的态度。
“To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy”，这是2002年2月到10月，美国联邦贸易委员会（FTC）和美国司法部反托拉斯局联合组成一个委员会进行一系列听证，就竞争与专利保护的法律政策之间的合理关系进行调查，并于2003年10月28日公布的报告名称。详见尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年4月第2版，第542页。
126S.Ct.1837,1842
“To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy, ch. 3, pp. 38-39 (Oct.2003)”, http://www.ftc.gov/os/2003/10/innovationrpt.pdf，2006年7月5日访问。
张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年6月版，第101页。
王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版，第100页。
马凤敏：“论著作权侵权纠纷中停止侵害的适用”，载《河南公安高等专科学校学报》2004年第6期，第16页。
张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年6月版，第103页。
同上。
同上。
郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，2001年1月版，第116页。
王丽华：“从WTO有关强制许可的规定看我国专利强制许可制度”，载《华东政法学院学报》2004年第6期。
“饮料业指责“利乐”垄断包装” ，《北京现代商报》2004年7月13日

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