[ 周禅 ]——(2006-10-18) / 已阅91079次

西班牙是除金字塔销售立法之外，就单独就多层次直销作出规定的唯一一个欧洲国家。在这个法律实施之前，西班牙有一个专门的金字塔方面的立法。根据消费者组织的记录，在多层次专门立法实施之后，再也没有任何有关金字塔的投诉。
法律部门 法案 条款 内容
行政法 贸易法 第22条 多层次销售
行政法 贸易法 第23条 金字塔销售
1、法律规定
A多层次直销法
(a)多层次直销定义
西班牙多层次直销法把多层次直销定义为，多层次销售一种特殊的销售方式，生产商和批发商通过一个直销商网络和（或）在同一个网络中的独立直销商进行产品的销售和服务的提供，他们的利润来自于销售价格的利润空间，总的营业额依据不同的比例在整个商业网络中进行分配 。
多层次销售的定义清晰的区分了多层次销售和金字塔销售，多层次销售是通过直销商组成的网络向最终消费者提供产品和服务。直销商获取利润的来源来自于产品本身的利润空间和自己与下线所销售产品数额所提取的佣金。
(b) 对销售层次的限制
在生产商或者批发商与最终消费者之间，只能允许存在一个直销商 。
该法就是通过禁止多层次销售的层数来限制多层次销售。许多公司都是通过销售商网络来销售产品给最终消费者。最低层的销售商不会直接从公司购买产品而是从他们的推荐人那里购买产品，同时他们的推荐人也是从推荐人的推荐人手中购买产品。这样一个连锁式的销售方式导致了一个结果，那就是产品变得更昂贵。这个西班牙多层次销售法禁止多层次销售的运作并且完全不同于其它国家的法律规定。这样，直销商只能向消费者直接销售产品而不能再通过其他直销商进行再销售，实际上就是我们所言的单层次直销。
(c)公司与直销商关系方面的禁止性规定
该法第3条规定，当出现下列情况时，禁止组织相应的产品销售和服务的提供，a）整个组织和直销商的经济利润并不是唯一来自于对最终消费者的产品（服务）销售（提供），而是来自于新直销员的招募，或者b)直销商没有与公司订立工作合同或者没有达到从事合法商业活动的相关的法律要求，或者c)在没有买回条款前提下对新直销商设以最低的商品购买负担 。
该条规定了公司中直销商的地位，销售商只能获得与商业活动（商品和服务）相关的报酬，这里利润不能来自于任何的招募活动。商业活动必须保证公司与销售人员之间拥有一个工作合同并雇用销售人员，或者销售商拥有独立的销售资格，为保证一个独立的商业活动，销售资格必须符合法律的要求。买回：除非拥有买回保证外，任何最低产品量的购买负担都被法律所禁止。这个条款防止只招募而无实际产品销售的风险。并且公司不能通过销售货物给其直销商来获利。
(d)计划的加入
第4条规定，在任何情况下，生产商或者批发商和销售网络的管理人都不能有这样的加入条件，入门费或者购买负担与产品的价值不一致以及发给直销商的促销、信息、教育资料价值与市场上同样或相似资料价格不一致并且这些数额超过法律规定的数额。当直销商加入该体系的时候被要求支付费用实际上是不被禁止的。如果这些费用和产品以及资料价值相当，法律是允许这些费用存在的。二这些产品、资料和手册是要求同市场同等（相似）产品进行比较的，当然其他的法律会具体的规定销售人员支付的最大数额 。
B金字塔计划法
西班牙法律严厉禁止金字塔销售计划 。
2、对西班牙多层次直销立法的评价
西班牙法律实际上非常严格，它强调销售层次的层数。严格实施这一要件，其它措施就不必要再严格了，比如公司销售产品给直销商的所要做的事情就是有一份消费者书面作出的订货单就行了，以及所谓的70%规则，即是说如果能够证明直销商销售给最终消费者70%的产品，他就能获取佣金。西班牙法律另外需要的是公司与直销商之间必须有一个工作合同，或者直销商能满足作为商业运作主体的必要条件。至于支付入门费的要求是相当严格的，这些费用必须是与产品的市场价值相关的，并且不能超过一定数量。同时，直销商有权在他们离开该计划时退货。另外，合法的运作还要求利润的获得必须来之于产品或服务，加入计划时的任何最小销售额的要求必须和买回义务同时存在，同时入门费必须和市场价值一致和不能超过某一数额。
非法运作 合法运作
超过一个销售层次 在公司和最终消费者之间只有一个销售商
通过招募获取利润 利润只能来自于产品销售和服务
直销商没有签订劳动合同或者没有商业经营主体资格
最低销售义务并没有买回保证 买回保证
过量的入门费 入门费与市场价值相关或者不超过某一数额

四、我国禁止多层次直销立法评析
备受各界关注的《直销管理条例》与《禁止传销条例》2005年9月1日正式出台，其中《直销管理条例》于12月１日开始实施，《禁止传销条例》于11月１日实施。两条例的出台在直销业界备受关注，他们将关系直销业的未来。
（一）立法中“直销”和“传销”的范围
“直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。”通过这个定义，可以了解直销是一种经销方式；直销企业招募的直销员与本企业正式员工有所区别，他们与公司不是劳动关系 ；直销系人员推销，直销员直接向消费者推销，区别于电视直销、广告媒体等直效营销方式（如戴尔）；推销行为的地点是在固定场所之外，此处的固定场所系直销公司的场所，包括公司所有经营场所；推销的对象是最终消费者，最终消费者一般理解为自然人，当然严格的讲也不限于自然人；直销活动的主体是符合条件的企业和人员，即直销企业和直销员，他们需要具备一定的条件才能成为直销活动的主体，合格的直销企业有很高的市场准入要求，直销人员当然也有相应的身份和培训要求；直销的产品范围 只能是授权部门公布为准，不能超出范围。就此定义，并不能看出直销是否包括多层次直销这种组织模式，还应参考“传销”的定义。
2005年8月10国务院通过的《禁止传销条例》中对传销作了这样的定义，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。《禁止传销条例》第七条具体列举了传销的三种形态，下列行为，属于传销行为： (一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；此项规定就是我们俗称的“拉人头”，通过发展下线获取佣金，具体分解为以下几个方面：行为主体为组织者、经营者；为牟取非法利益；发展人员（下线）；要求下线再发展下线；以下线发展的人数（直接或间接）计酬；(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（即骗取入门费，入门费或存货负担换取入门资格或发展他人资格）具体分解为以下几个方面：为主体为组织者、经营者；为牟取非法利益；发展人员（下线）；交纳费用（入门费）或者认购商品（存货负担，无退货限制要求）等变相交纳费用；作为交换，被发展人员获取加入资格或者发展人员（下线）资格；不要求下线再发展下线；(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。（即团队计酬，发展下线以下线业绩计酬，属于多层次直销）具体分解为以下几个方面：为主体为组织者、经营者；为牟取非法利益；发展人员（下线）；要求下线再发展下线；以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。
通过上面对两个定义的分析，以及《国务院法制办、商务部负责人就禁止传销条例答记者答问》对传销的解答，我们发现《禁止传销条例》规定的“传销”包括“多层次直销”，当然也包括“金字塔欺诈”，而“直销”仅仅指的是“单层次直销”。
（二）我国加入WTO的法律文件中有关直销的承诺
我国与2001年12月11日正式成为世界贸易组织（WTO）成员时，在《中华人民共和国加入议定书》附件9《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》中，最惠国豁免清单第二部分“具体承诺”第4类“分销服务”的第E项规定，我国于2004年12月11日后取消在市场准入和国民待遇方面对于“对无固定地点的批发或零售服务设立商业存在的限制”。而“GATS项下义务”指《减让表》中的规定：在提供商业存在服务的市场准入和国民待遇方面，自加入后3年内取消限制。GATS第16条第2款列举了6种影响市场准入限制的措施。具体有：限制服务提供者的数量，限制服务交易总值或资产总值，限制服务网点总数或服务产出总量，限制特定服务部门或服务提供者可以雇佣的人数，限制或要求通过特定类型法律实体提供服务，限制外国资本参与比例或外国资本的投资总额。除在《减让表》中列明外，成员方不得对其他成员的服务或服务提供者实施这些限制措施。在提供商业存在服务的国民待遇限制方面，加入后3年内取消限制。在提供自然人流动服务的市场准入和国民待遇方面，除水平承诺以外，不作限制。有学者认为，由于以上两方面的承诺，外国直销企业职员和直销商可以到我国来从事直销业务 。事实上，就水平承诺而言，自然人流动方面的的市场准入限制为：（C）服务销售人员——即总部不设在中华人民共和国领土内、不从位于中国境内的来源获得报酬、从事代表一服务提供者有关的活动、以就销售该提供者的服务进行谈判的人员，如此类销售不向公众直接进行，且该销售人员不从事该项服务的供应，则销售人员的入境期限为90天 。而直销商是不属于此类情况的，他是一个独立的主体，并不是代表服务提供者从事有关活动，并且是向公众直接进行，所以国外直销商是不能来到我国从事直销业务的。《中国加入工作组报告书》中第310条规定：中国将与WTO成员进行磋商并制定符合中国具体承诺减让表以及中国在服务贸易总协定（GATS）项下义务的、关于无固定地点销售的法规。《中国加入工作组报告书》第311条规定，一些工作成员指出，《世界行为手册》提供了规范无固定地点销售的坚实的道德基础。另外，在三年内必须通过这种允许直销活动的立法。根据《减让表》中的承诺，我国应于2004年12月11日后取消在市场准入和国民待遇方面关于“对无固定地点的批发或零售服务设立商业存在的限制”。然而多层次直销是不是该承诺中“无固定地点的批发或零售服务”呢？
由国家质量监督检验检疫总局和国家标准化委员会联合颁布的新国家标准，《零售业态分类》（GB／T18106－2004）（国标委标批函（2004年102号）已经于2004年10月01日起正式施行。新国标版的《零售业态分类》增加了5种无店铺零售方式，即：电视购物、邮政(邮购)、网上商店、自动售货亭、电话购物，这些无店铺零售方式已经被零售业正式承认。但是直销还没有正式被定为零售业态种类。虽然，商务部曾经试图公布包括直销业在内的18种零售业态分类，后不知何故删除直销业 。可以看出我国对于是否发展直销业，是否将直销业归类为无固定地点的批发或零售服务，对其加以发展是相当慎重的。
国外学者认为，随着中国加入WTO，根据中国加入WTO时的协议，中国承诺在中国加入WTO三年内，将通过无固定地点销售的法律 。同时意味着中国直销市场将会在2004年12月11日之前重新放开。《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》中的“店铺经营”要求也就不再是一般意义上的直销经营模式的必要条件。WTO协议减让表中“无固定地点销售”承诺意味着中国对直销态度的转变以及直销就会被允许 。同时中国市场就会允许国际通行标准意义上的直销出现和发展 。从这些学者的理解来看，我国开放直销市场是在所难免的，并且直销应当是符合国际通常意义上的直销，而多层次直销更是直销开放的重点。
我国颁布的《禁止传销条例》已经禁止了多层次直销，那么我国政府的做法就有违反WTO义务的嫌疑，当然有可能承当相应的责任。解决的办法有：
首先，GATS下面的一般例外，即利用公共道德和公共秩序条款。笔者在前面提到了多层次直销会影响社会的公序良俗，我国政府就以此理由免责。但笔者同时认为，从WTO的实践来看，利用这条的难度比较大。2005年4月，WTO上诉机构对安提瓜和巴布达投诉美国禁止通过英特网提供赌博服务的贸易争端作出审理，裁定美国的禁止措施违反了其在《GATS》下承担的义务 。这起案件是首次涉及到主权国家基于公共道德或公共秩序的理由禁止服务贸易的案件。这个案件的裁定说明了利用公共道德公共秩序条款免责的难度，所以笔者以为我国政府不宜利用此条款。
其次， WTO义务的弹性空间。根据世界贸易组织协定，WTO的义务是严格的，但这些义务有无弹性呢？为保证世界贸易组织成员严格履行所承担的义务，世界贸易组织建立了贸易政策审查机制和争端解决机制。然而，世界贸易组织作为成员集体管理的政府间的国际组织这一法律定性，决定了世界贸易组织的纪律是有弹性的 。另外世界贸易组织无终局的争端解决程序也使得世界贸易组织的纪律像根橡皮绳 。有学者认为，即使相关立法被世界贸易组织争端解决机构裁定违反相关规则后，被指控成员依然可以维持这一措施。各成员履行世界贸易组织的义务享有一定的弹性空间 。基于WTO义务的弹性空间，我们国家可以在多层次直销的问题上坚持禁止的立场。
再次，WTO规则和相关承诺的解释。根据工作组报告书第311条，“一些工作成员指出，《世界行为守则》提供了规范无固定地点销售的坚实的道德基础。”《世界行为守则》是世界直销联盟理事会于1994年5月18日通过的，也翻译为《世界直销商德约法》。《商德约法》并非法律，属于直销业自律办法，目前，已成为52个世界直销联盟理事会会员都必须遵守的基本规则。虽然这条对我国没有约束力。但可以表明一些工作组成员的观点。我们看《世界行为守则》上直销的定义，直销是将消费类产品或者服务直接销售给顾客的销售方式；直销通常是在顾客本人或是他人家中发生，也可以在诸如顾客的工作场所等其他非商业店铺的地点展开；直销通常是由直销人员通过产品或是服务的讲解和示范来进行。这个定义实际上没有明确单层次和多层次的问题，换言之，直销的定义在单层次直销和多层次直销的关系上是模糊的。因此，我国法律就可以自主地对直销的范围进行一个限定。

（三）立法缺陷与实施中存在的问题
笔者虽然赞同我国对多层次直销的禁止态度，但通过比较两个条例和有关部门文件，认为这两个条例中也存在一些缺陷，以及我国相关政府部门在实施两个条例中存在一些问题。
1、立法缺陷
首先，《直销管理条例》的第七条第一款中就外国投资者的资格要求中提到“外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验”。但有意思的是，这一款中的“直销”是不是单层次直销呢？严格的说，大多数外国投资者在境外从事的都是“多层次直销”，即传销，比如安利等企业，我国将容忍从事过传销的大多数外国投资者设立“直销企业”，这样，此处的“直销”就不是“单层次直销”了，也不是本法定义的“直销”。
其次，从直销管理条例规定的直销方式而言，此种方式除开传统在我国从事直销的企业外，其他非直销企业也有用过此种销售方式，比如某门窗生产商或销售商通过招募人员，与被招募人员签订销售合同（非劳动合同），由被招募人员以生产商或销售商的名义直接向小区居民进行推销，以推销产品数量获取报酬，没有售出产品则没有报酬（即没有底薪）。此种方式可谓普遍，另如推销车辆设备，软件等。如果法律对此种交易方式加以干预，以高额注册资金 等方式对拟采用或已采用此种销售方式的企业施加市场准入限制，那挑担卖豆腐的作坊主再继续这样“直销”就是违法行为了。并且纵观世界其他国家，恕笔者孤陋寡闻，也没有看到由国家立法对这种交易方式进行干预的先例。该问题的存在主要是《直销管理条例》将监管的范围扩大化了，应该做出一个适当的界定。
再次，笔者认为《禁止传销条例》第七条第二款第二项规定的传销行为有些歧义，此项规定为“(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。”根据该项规定，笔者可以得出“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入的资格，牟取非法利益”的行为就是传销行为。换言之，组织者或者经营者收取被发展人员交纳的费用，授予其加入“组织或计划”的资格，以此获取利益的行为就是传销行为，同时，该项对“组织或计划”（虽然该项没有具体提出“组织或者计划”的概念，笔者理解为“加入”的对象应该是组织者或者经营者的“组织或者计划”）的性质没有限定。如果上述理解成立的话，现实生活中很多交易就是传销了，也就是“非法”了，比如交费加入某一俱乐部 。因此，该项规定是明显的不严谨。
最后，通过对第二条和第七条的分析，我们知道传销行为的主体应当是组织者和经营者，虽然传销行为的构成还存在着其他人员的参与，即被发展人员。当然，组织者和经营者的传销行为被条例认定是违法行为，然而被发展人员参与传销的行为到底是不是违法行为呢？笔者认为，这需要看被发展人员是否有转变为组织者或经营者，如果转变成为组织者或者经营者，从事第二条和第七条规定的行为，即为传销行为；如果没有转变为组织者或经营者，只是应组织者或经营者（或上线）的要求发展其他参与人员从事第七条第二款第一项和第三项的行为，或者应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格后继续发展其他参与人员，此类行为是发展行为（无论此发展行为系介绍还是诱骗、胁迫），应当属于违法行为，根据第二十四条第二款的规定应当承担责任；第三种情况是，如果被发展人员只是应第七条第二款第一项所规定的上线的发展，参加“组织或计划”并没有其他发展行为，或者只是应七条第二款第三项所规定的上线的发展，从事销售行为，而没有其他发展行为，或者只是应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格而并没有发展其他人的行为，此种情况的被发展人员处于传销组织或计划的最低端或最终端，他们的参与行为是否属于违法行为，应否承担责任呢？笔者认为，他们的行为不能应当认定为违法，因为他们没有传销行为（作为组织者或经营者），也没有发展行为，此类被发展人员还有可能是受害者，由于他们的认识能力，和信息的获取不足，被欺骗或者被胁迫加入、参与传销。对于此类人员的参与行为当然不能认为是违法行为，但是规定为“有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。”笔者认为，虽然新加坡法律也有这样的规定 ，但此规定明显与该条例第一条的规定相冲突，也不符合基本法理。第一条规定为“为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例。”可见，本条例的首要任务是防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，第二十四条第三款却认定所有参加传销行为系违法，并应当承担罚款的行政责任。笔者认为对不加区分的参与行为均认定为违法并承担责任的规定不妥，特别是在执法过程中不能很好保护一般参加人员的利益。

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