[ 严海 ]——(2006-10-3) / 已阅88347次

　　“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”，[172] 而法律则是旨在“创设一种正义的社会秩序（just social order）”。[173] 知识产权作为一种国际法律制度也应该成为一种“正义的社会秩序”，而不仅仅是一种社会秩序。　

　　知识产权是私权和人权的融合体。涉及知识产权的国际条约、国家法典和司法裁决，对保护和促进人权都有着重大的影响。[174] 这不仅仅关涉到知识产权人的人权，也关涉到人权保护所强调的社会公共利益，一个正义的秩序就应该朝着这两者融合的目标前进。　

　　笔者认为，在知识产权制度上的正义至少应该实现利益的平衡。法的作用很重要的一项是利益的分配，当今知识产权国际公约本身，是否充分权衡知识的创造者与使用者之间的相互利益，是否有助于社会和经济以及权利与义务的平衡，则是值得思索的。[175] 平衡原则是知识产权法的基本精神。这种平衡包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡，创造者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，[176] 公共利益与个人利益的平衡，同时还应该包括发达国家与发展中国家之间的平衡。就公共健康问题与知识产权保护而言，笔者认为应该从历史的、现实的和发展的眼光去考察贫穷与公共健康危机的关系，贫穷与发达国家之间的关系，贫穷与知识产权制度、以及知识产权与发展中国国家和发达国家之间的关系。　

　　因此，尽管知识产权在很大程度上是一种私权，但是它却与社会利益紧密相关。知识产权不应该成为维护技术垄断地位、保护贸易利益、强化国家竞争优势的武器，应该成为促进人类共同福利的利器。[177] 发达国家应该为治愈发展中国家因殖民主义的后遗症尽其应尽的责任和义务，一方面，减轻知识产权保护对发展中国家技术发展造成的压力，加强技术的无偿转让和合作开发，缓和知识产权制度所造成了紧张气氛，拉近两者之间的技术差距，为长远发展奠定基础，发达国家应该切实的履行这一国际义务；另一方面，从短期效果出发，减轻知识产权保护对发展中国家公共利益需求造成的直接威胁，通过多种有利于公共利益措施切实的、完全的实施，来弥补因为贫穷和技术落后而形成的诸如公共健康危机方面的困境，应该将某些措施限制在解决公共福利问题的范围内，但是绝不容许以滥用为理由而削弱这些措施的实施效果。　

　　国际知识产权保护格局的形成，不应该成为发达国家话语霸权的天下，而应该务实的从国际发展不平衡的现状出发，制定符合全人类共同进步的框架制度，给发展中国家更多自由政策衡量的空间，满足他们在经济、文化等均处落后的情况下的发展要求，而非为了满足发达国家进一步的发展而抑制发展中国家的进步。在公共健康问题上更是如此，此问题的产生与发达国家之前的以及现在的行为都有密不可分的关系，而又关乎基本人权状况的改善，知识产权制度的改进应该更充分的考虑这些公共利益，明确的而非模糊的制定保护措施，以及相应的绝对有利于公共利益的解释方法。通过各方的努力使国际知识产权制度成为“正义的社会秩序”。　

　　(二) 公共健康与药品专利议题谈判展望——TRIPS协议的修订　

　　虽然WTO的决议已经将《多哈宣言第六段的执行决议》纳入TRIPS[178] ，同时香港会议的声明中也对此予以了强调。[179] 但是这样做不是一劳永逸的，公关健康与药品专利的争议也不会因此而停止，而对将来谈判的焦点，无疑就集中在对TRIPS协议进行正式修改，以融入《执行决议》以及其他法律文件。　

　　根据《执行决议》，TRIPS理事会将以本《执行决议》为基础，于2003年底启动修改TRIPS协定的准备工作，并希望在6个月内予以通过，TRIPS的修改由此真正拉开帷幕，但是一个良好的开场白并不代表发展中国家的“愿望”能够不折不扣的实现，但是，去年12月底的理事会决议也让我们看到了一丝曙光，有关如何修改 TRIPS 协议的讨论主要集中在以下三个方面：修改 TRIPS 协议时应包括的内容，修改方式以及修改完成的时间表。[180] 　

　　关于修改内容，有的成员主张仅将《执行决议》作为对TRIPS 协议修改的内容，不将《总理事会主席声明》纳入修改范围。而简要分析《声明》，我们可以看到它所涉及的技术性问题没有超过《决定》涉及的范围，在《执行决定》中均有反映，只是程度不同，粗细不一，没有超越《执行决定》的内容，因此它实质上是对诸多问题的重申，系为美国人改变其原有立场的台阶，因此纳入TRIPS的意义并不是很大。[181] 从现在情况看，主席声明纳入TRIPS的可能性并不大。关于修改形式，有的成员主张以对 TRIPS 协议31条增加脚注的方式进行，有的建议以议定书或附录的方式，有的建议直接对 TRIPS 协议条文进行修改[182] 。关于修改完成期限，当时有的成员建议仍应在原定的 2004 年 6 月底前完成。有的成员则认为需要一个更长的过程。目前各方已经同意推迟到 2005 年 3 月底。具体来讲，美国、欧盟、加拿大等发达成员仍主张将上述两个文件一并纳入修改范围，并以第31 条脚注的方式进行修改。而非洲集团、印度、印尼、泰国、巴西、菲律宾、孟加拉、马来西亚等坚持：有关修改 TRIPS 协议的内容，只能将决议纳入修改的范围，不同意将《总理事会主席声明》纳入；关于修改形式，除了美国希望增加脚注之外，其他国家对脚注的法律地位和法律效力表示质疑，要求采取对 TRIPS 条文修改的方式来完成具体工作。　

　　另外，对强制许可的补偿标准问题，更是一个牵涉到实施国和专利权所有人切身利益的敏感问题，也极易引发争端。根据TRIPS协议第31条h款规定，必须在考虑强制许可的“经济价值的基础上”给予专利权人“充分的补偿”，而且补偿额的确定必须经过司法审查或者其他不同于强制许可签发机构的上一级机构的独立审查。这里，“许可的经济价值”和“充分的补偿”如何衡量，本身是含糊和不确定的，有待解释。但仅从字面上来看TRIPS协议规定的补偿标准己超过了发展中国家的普遍标准。发展中国家的主张是由成员国根据强制许可的情况给予专利权人公平合理的(fair and equitable)补偿，通常在有关专利产品净销售收入的5%左右。[183] 而发达国家专利法规定的专利强制许可的补偿标准往往较高，通常比照专利权人在自愿许可情况下的专利使用费。如果采用发达国家的补偿标准，药品的强制许可对发展中国家来说实质上成为一纸空文。因此，为了纠正TRIPS协议在专利保护上的不平衡，应允许成员国制定灵活的补偿标准指南[184] ，具体数额根据强制许可所涉及的专利产品的先进程度、R&D投资等因素确定，此外，确定强制许可补偿额的程序也应相应简化。　

　　己经进入日程的修改工作的前景无非有三种：[185] 第一，如期完成修改。第一，修改缓慢，经过较长的磨合后达成协议，求同存异。第三，由于意见分歧，长期拖延。从现在的情况来看，第1种前景实现的可能性几乎为零，要努力实现第2种结果避免第3种结果的出现，就需要抓紧机遇。利益对峙的基础说明，发达国家和发展中国家要在药品获得问题上达成完全的一致是不可能的，但旧的平衡已经打破，形成新的平衡就完全有可能。笔者认为，事实上，《执行决议》的通过，其意义并不在于特殊情况下，为获得基本药品的强制许可的实施合法化了，而是从正面承认了原有的TRIPS的规定同公共健康药品获得存在冲突，是有缺陷的，发展中国家可以通过更多灵活的途径来获得缓解公共健康危机的基本药品。所以，在日后的谈判中，包括中国在内的发展中国家不仅要关注现有的药品获得途径，还要不断发现新的具有可行性的途径，这样才能使TRIPS修改的效果落到实处。　

　　(三) 落实谈判成果上的困难　

　　要具体落实世贸组织的谈判成果，就必须借助于具体实施强制许可制度，而目前在具体实施强制许可制度中，双边或多边自由贸易协定成为约束成员使用强制许可制度的一个重要因素。这在美国与其他国家签署的自由贸易协定中表现得尤为突出。截至目前，美国已经相继和约旦、新加坡、智利、中美洲国家、澳大利亚和摩洛哥签署了或草签了双边贸易协定。[186] 在这些协定中，美国限制了这些国家具体实施 TRIPS 协议项下各种权利（包括具体实施强制许可制度）的灵活度，这实际上使得这些已经与美国签署自由贸易协定的国家在具体援引世贸组织有关谈判成果，特别是涉及美国公司的专利药品的时候，不得不考虑双边贸易协定中的限制性条件。这样就变相缩减了这些国家，特别是发展中国家实施决议的可能性和可行性。[187] 　

　　此外，多数国家的专利法均详细规定了具体实施强制许可制度的条件，这些国内法的规定都可能成为阻碍决议顺利实施的因素；获得强制许可的程序以及对于强制许可所涉及的专利产品的有关信息的保护程序也有可能影响强制许可的具体实施。来自国内享有专利的企业的强大压力将使得某些发达国家可能动用政治力量来对其他可能实施强制许可的国家施加一定压力，从而使得强制许可获得批准的时间推后，或者进一步限制获得强制许可的时间期限，或者进一步限制使用范围，甚至不得使用强制许可等。[188] 　

　　七、中国的公共健康问题与药品专利制度——《多哈宣言第六段的执行决议》的应对　

　　(一) 中国公共健康和药品获得情况概述　

　　1. 中国的公共健康状况　

　　作为一个发展中国家，我国面临的公共健康问题是不容低估的。我国人口众多，经济总体水平不发达，医疗资源不足，卫生事业整体情况落后，特别是在广大的农村地区，卫生状况的确堪忧。近些年来，经过不懈努力，我国卫生状况得到一定改善，但是目前的形势依然很严峻。[189] 　

　　2003 年非典型肺炎（SARS）病毒席卷我国许多省份，在短短数月时间呢，出现非典型肺炎临床诊断病例 5327 例，治愈出院 4959 例，死亡 349 例。 当 SARS 病毒刚离开不久，禽流感又在我国某些地区出现，这也是一种传染性极高、致死性极强的一种传染病。在各方的努力下，这两种传染病最终得以平息下来。但我国公共健康的另一隐患——艾滋病，和世界很多国家面临的状况一样，不可能在短时期内克服。截至2005年9月底，全国累计报告艾滋病病毒感染者135630例，其中艾滋病患者31143例，累计死亡7773例。[190] 这一数字对于中国13 亿人口而言，显然还未构成公共健康危机。但如果得不到有效治疗和控制，艾滋病将很快在我国广泛流行。　

　　2. 中国的药品可及性状况　

　　面对这样的公共健康状况，一方面，我国政府在公共健康药品的获得问题上采取了颇有成效的措施和途径。这些措施和途径包括：与医药公司协商降价；对 2002～2006年度的进口抗 HIV 药物免征进口关税；同国外的制药公司协商实现本地化生产；同某些医药公司和国际组织开展了多个合作项目，帮助少量感染者获得一些免费的药品等。[191] 另外，我国政府正在构筑医疗保险体系，而且为了防范突发传染性疾病，2003年5月9日出台了《突发公共卫生事件应急条例》。这些措施都有效地维护了我国的公共健康。　

　　但另一方面，我国在药品的获得问题上存在困难。要解决84万艾滋病感染者的治疗问题，每年就需29.4亿药物经费。[192] 这个数字无论对政府还是个人无疑都是天价。药价高昂的重要因素之一是专利保护。而抗艾滋病的药品专利（尤其是基础药品专利）大都掌握在发达国家专利权人手中，我国国产抗艾滋病药品少之又之，即使我国能生产该类药品，还要向基础药品专利权人支付专利费，药品成本还是不低。另外，我国医疗保险体系尚很脆弱，有待加强。首先，从覆盖情况来看，截止到2005年底，全国城镇职工基本医疗保险覆盖人口1.37亿人，新型农村合作医疗制度覆盖人口1.79亿人，[193] 以13亿的人口基数计算，医保覆盖率不到总人口的24%，且参保对象均为“城镇职工”，没有覆盖到农村人口；其次，从公共健康疾病的感染人口的城乡分布来看，感染者多在农村，如我国 80%的艾滋感染者在农村，[194] 农村普遍收入偏低的状况使药品的获得更难；再者，从药品的可选择性来看，国内的药品选择非常有限，很多新型的药物都没有出现在国内市场，给临床治疗过程中用药的选择带来很大的困难。这些问题的存在让我们无法高枕无忧，还必须加强公共健康维护的力度。　

　　(二) 中国现行立法对药品专利与公共健康的态度　

　　1. 中国对药品专利立法的演变　

　　中国对医药发明实行专利保护的历史大致可以分为三个阶段：　

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