[ 罗红河 ]——(2006-9-20) / 已阅75925次

我们知道DSU对上诉机构提交报告的最后日期有严格的要求，根据DSU第17条第5款的规定：诉讼程序自一争端方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构散发其报告之日止通常不得超过60天。当上诉机构认为不能在60天内提交报告时，应书面通知DSB迟延的原因及提交报告的估计期限。但该诉讼程序决不能超过90天。另一方面，DSU还提倡上诉机构能够尽量加快上诉程序，DSU第17条第5款规定：在决定其时间表时，上诉机构应考虑第4条第9款的规定，即在紧急案件中，包括有关易腐货物的案件，争端各方、专家组及上诉机构应尽一切努力和最大可能加快诉讼程序。在《补贴与反补贴措施协议》(Agreement on Subsidy and Countervailing Measures ，以下简称SCM )中第4条第9款也有同样的要求, 该协议附件I规定的上诉复审工作程序包括了一个关于禁止使用补贴的迅捷上诉时间表，该时间表规定的时间期限为30至60日。
从实际运行的情况来看，在1996年至1999年期间，上诉机构每年受理的案件已经从开始时的4件上升到9件，增长了1倍多。一般说来，上诉机构能够遵守90日的绝对时限，但却无法满足作为一般规定的60日时限。一些上诉程序甚至超过了90日的最终期限。如在美国、加拿大诉欧盟影响肉类进口措施（DS26、DS48）案 中，从1997年9月24日欧盟向DSB提出上诉，到1998年1月18日上诉机构报告作出，上诉程序持续了114天。而对禁止补贴使用的迅捷程序进行的首次尝试则导致当事方和上诉机构达成一项双边协议，该协议认为60日的绝对期限是不符合实际的。因此，在加拿大诉巴西飞机出口补贴（DS46）案和巴西诉加拿大影响民用飞机出口措施（DS70）案中，尽管最后期限被延长为90日，但实际的审结时间却为91日。自提起上诉之日起至上诉机构作出报告，这段期间的长度平均每年递增10%。1996年上诉案件的平均审结时间为70天。1997年该数字就增长到了78.2天，1998年增长到了83.5天，1999年为90.1天——该数字恰好达到了绝对时限。
根据DSU第17条第1款的规定，常设上诉机构应由7人组成，任何一个案件应由其中3人任职审理。在作出裁决的时候，审理案件的 3名上诉机构成员要遵守“共同掌权”原则，即在他们作出最终决定之前应与其他4名成员交换意见，这种作法有助于提高上诉机构司法的一致性，但也明显增加了整个上诉程序所占用的时间。而且由于上诉机构的成员不是专职的，他们必须先到达日内瓦，然后再进行商议，这又给WTO体系增加了额外的压力。
实践证明，绝大部分的案件在专家组报告下发之后都被当事人提起了上诉，DSU设置的中期评审程序并没有起到减少上诉审查的应有作用。伴随上诉案件的增加，上诉机构疲于奔命，现有人力资源已不能满足实际需要，上诉机构人员设置与审限规定的矛盾也就变得日益突出，制约了上诉审查程序所应发挥的作用。
二、发回重审权缺位
所谓发回重审是指上级法院依照二审程序，撤消一审判决裁定，将案件发回原审法院重新审理的诉讼活动 。相应地，发回重审权是指上诉法院撤消原判决裁定，把案件发回原审法院重新审理的权力。对部分案件发回重审主要目的是为了防止上诉法院对上诉案件中一些问题直接作出实体改判，从而确保当事人上诉机会的存在，并在更大程度上维护裁判的公正性。
根据DSU第17条第6款的规定，上诉机构对于事实问题不予审查，审查的问题仅限于专家小组报告中的法律问题和专家小组对法律所做出的解释。不仅将事实问题明确排除在外，而且还把案件本来可以涉及但专家小组报告没有涉及的法律问题排除在外。DSU第17条第13款还规定：上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论。这也就是说，上诉机构对专家组的报告只能是维持、修改或撤销，而没有发回重审的权利。没有发回重审权，上诉机构在审查专家组报告时，对于专家组已经做出裁决或结论的问题，上诉机构自然可以依照上述规定予以维持、修改或推翻。但如果有关的案件事实不太清楚或专家组对有关应做出决定的事项未做出决定时，上诉机构该如何行事呢？
上诉机构没有将案件发回专家组重审的权力，在过去的九年里，这种情况不断地导致问题的出现和裁决的不一致。当上诉机构面对一件在正常情况下它会将其发回的案件时，上诉机构一般会采取两种替代措施。 第一种替代措施是，上诉机构自己动手，对需作决定的问题做出决定。如在委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准（DS2、DS4）案中，“专家组认为美国的措施不符合GATT第20条（g）的第一句话，所以没有对其是否符合该项规定的第二句话及是否符合第20条前言的要求进行讨论，而是上诉机构在推翻专家组的结论后，就直接决定自己对这两个问题进行分析。” 在美国诉加拿大影响期刊进口措施（DS31）案中，“本案中争端双方并没有明确提出关于GATT第3条第2款第二句的适用，专家组的分析与裁定也没有关于这一问题的内容，上诉机构是否有权审理此问题，成为上诉程序的一个关键问题。本案上诉机构的结论是：第3条第2款第一句与第二句之间有紧密联系，它们规定的义务是联系在一起的，由于上诉机构已经推翻了专家组关于第一句的结论，它就应该对是否符合第二句做出自己的分析。” 上诉机构的这种做法现在已成为定例，并被称作“作完善分析” （completing the analysis）。
第二种替代措施是，撤销专家组的法律调查结果和结论，要求争端当事方重新提起申诉，组成新的专家组再次进行审理。如在加拿大诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施（DS18） 案中所涉及的一个问题上，尽管上诉机构对此案的其他问题作出了完善，且推翻了专家组认为澳大利亚违反了SPS协议第5条第6款规定的裁决，但却不愿依据不同的理由对澳大利亚是否违反上述条款问题作出裁决。上诉机构认为“专家组寻求事实的不充分以及当事方无争议的事实的不足”阻止了上诉机构对此问题作出裁决。同样，在美国诉欧盟、英国、爱尔兰计算机设备进口海关分类（DS62、DS67、DS68） 案中，上诉机构推翻了专家组在一个问题上的法律结论，但并没有对整个案件的分析进行完善。
第一种替代措施即“作完善分析”的做法，实际上也就相当于进行重新审查，而并非“再审”，这显然违背了设立上诉机构以纠正专家组程序中可能出现的错误的初衷，也侵犯了争端当事方的上诉权利。而且从另一个角度来讲，由于争端当事方诉诸上诉程序的比例很高，如截止2002年1月1日已通过的56件专家组报告中，就有41件被提起上诉，如果专家组报告都要由上诉机构来做这种“作完善分析” ，这对它来说将是一个十分沉重的负担。而第二种替代措施则等于将已近解决终点的争端当事方再次推回到起点，因为它们不得不重新在专家组阶段启动一个新的程序，以寻求争议的解决。
DSU当初不赋予上诉机构发回重审的权利，主要是担心发回重审权会导致争端在专家小组和上诉机构之间推诿，从而影响办案效率，其实这种情况在世贸组织中发生的可能性并不大。但发回重审权的缺位，却使上诉审查程序无论是在理论上还是在实践中都陷入了“二难命题”，直接影响到了成员国对争端解决机制的信任与遵守程度。
三、上诉审查程序的透明度不高
上诉审查程序的庭审不对公众开放，这被许多社会团体，尤其是发达国家的社会团体指责为不透明、不公正、不民主。事实上，上诉审查程序的不透明还表现在多个方面，首先是上诉机构中成员资格标准不透明，DSU规定上诉机构成员必须是法律、国际贸易和有关世贸协议方面的公认权威，并且不隶属于任何政府并能广泛代表世贸组织的成员，这是分别对专业特长、身份和地域所设定的限制标准。但是，DSU本身对这三方面的规定并无明确含义，在实践中究竟以何标准确定？就专业特长而言，A.F.Lowenfield指出，在美国，人们也许会提出赫德克（R.E.Huolec）和杰克逊（J.H.Jackson）是权威人士，两人均在关贸总协定方面造诣颇高，但争端解决机构能否真正接受则并不确定 。就身份条件而言，政府官员显然已被排除在外，但那些与政府有密切联系的非政府官员是否就一定胜任？而且就地域而言，以何种标准来分配7名人员才算广泛代表世贸组织的成员呢 ？这些问题有待于WTO通过其具体实践来予以确定。
其次是上诉机构组成程序的不透明。根据DSU的规定，如果有案件上诉到上诉机构，将从7人中随机抽取3人组成上诉庭。在如何确定上诉庭人员以及上诉机构的职责分工上， DSB远不如在产生专家小组那样严谨。在组成专家小组时，DSB提供一份政府人员和非政府人员名单，同时注明各自的专长，各当事方可以在这份名单中自由挑选专家小组成员。各当事国的国民肯定会被排除在选择范围之外。而上诉庭人员的组成则完全脱离各方的干预，由上诉机构按照与DSB主席和WTO总干事协商后制定的工作程序来轮流安排，更让当事方特别担心的是由于这种安排，并不考虑上诉机构成员的国籍，那么当事方的国民也可能被选中，公正性就难以得到保证。
对案件审理过程的透明度问题也应当引起相应的重视。DSU 第17条第10款规定“上诉机构的审理过程应当是秘密的”。上诉机构报告应在争端各当事方都不在场的情况下，按照他们提供的信息和所作的陈述起草，也就是说上诉机构对案件的审理是秘密进行的。这与一般国内法院公开审理案件，以便于公众监督的做法不同。而且在实践中，上诉机构还将DSU第17条第10款规定的 “审理过程”一词扩大解释为包括上诉程序中的任何书面辩护、法律意见、对问题的书面回答、原告方和第三方的口头陈诉、上诉机构在口头审理程序中接受的所有资料、商议、观点的交换以及上诉机构的内部工作等各个方面。这种近乎苛刻的保密制度，使案件审理变得更为复杂，不利于接受成员方的监督。
四、表决通过方式存在缺陷
关贸总协定争端解决机制的最大缺陷就是软弱性，根据GATT的规定，专家组的报告书如果没有全体一致的同意就不能通过。这也就是说，只要有一成员反对包括有关的当事方，专家组的报告就不能通过。GATT争端解决机制本来是为处理争端而设，GATT争端解决机制的这种协商一致同意（the full consensus principle）的通过方式也是为了更好地实施专家小组报告的结论，但其结果却造成实践中经常出现有关当事方阻挠专家小组报告，使专家组报告无法通过的局面。在GATT期间，阻挠专家组报告通过的案件层出不穷 。
为了提高争议解决的效率，WTO现行的争议解决程序采用了“反向一致”（negative consensus）原则的表决通过方式，即在通过专家组的报告、上诉机构的报告以及有关报复措施的决定时，只要不是全体一致反对，该报告或措施就算通过。这种表决方式的设计克服了GATT“协商一致”规则的软弱性，并大大提高了处理争议的速度和效率。但由于有关的当事国也参加表决，而胜诉的一方一般都会支持该报告或措施的结论，所以上诉机构的报告几乎全部可以自动通过，导致一般情况下上诉机构的报告事实上具有了裁决的效力，这也使得“反向一致”的表决通过方式实际上就成了一种摆设，无法形成对上诉机构的有效监督。

第二节 WTO上诉审查程序的改进建议
针对上述不足和缺陷，笔者认为，WTO上诉审查程序需在以下几个方面进行改进和完善。
一、增加上诉机构的人员设置
鉴于上诉机构人员设置与审限规定的矛盾日益突出，以及上诉机构一般都是在最后审结日期之前不久或之后不久才提交报告的事实，一些WTO成员以及部分专家、学者主张将上诉机构成员由兼职改为专职，并提出对DSU所规定的上诉审限和共同掌权原则做出修改。如考虑区分不同类别的案件，分别规定其不同的上诉期限，以保证上诉机构成员有充分的时间和精力进行案件的审理。
延长审限可能是最明显、最直接补救上述问题的方法，但考虑到争端解决的旷日持久以及上诉正有可能演变成败诉方拖延战术的工具的现实，这个方法肯定是不可行的。其次，取消共同掌权原则虽然可以加速上诉审查程序的进行，但共同掌权原则所带来的裁决一致性的优点却远远超过了其放慢上诉程序的缺点。至于将上诉机构成员由兼职改为专职，势必限制愿意从事该职业侯选人员的范围，从而影响这些人员对上诉机构的服务质量和服务背景。
因此，笔者建议，为了缓解上诉机构过于繁重的工作任务和容易造成大量案件积压的现实局面，应该适当增加上诉机构的组成人员，如与国际法院法官的数目一样，将其增加至15名比较合乎实际，这可以保证有更多的小组来审议更多的上诉案件。当然这样做可能会导致共同掌权原则更难实现，但改革的整体效果将使裁决的作出更为迅捷。
二、赋予上诉机构发回重审权
如前所述，由于上诉机构欠缺发回重审权，WTO上诉审查程序无论是在理论上还是在实践中都已出现了某种程度的混乱，极易导致争端方心存疑虑，不利于争端的有效解决。但如果赋予上诉机构这一重要权利，在特定情况下将案件发回专家组予以重审则有可能很好地解决这种混乱。我们可以设想，如果上诉机构被赋予发回重审权，在事实问题上，无论是事实认定还是事实评估，申诉方就都可以向其提起上诉，而上诉机构如认定申诉方的要求属于重大事实问题，便可要求专家组加以重新审查。这一方面避免了重新组建专家组在实践中的困难性及所需时间的冗长性，另一方面也避免了上诉机构在实践中的进退维谷，满足了申诉方对事实决定合理性的追求，其积极意义是显而易见的。另外，在专家组报告未涉及的法律问题上，赋予上诉机构发回重审权，则可以在“初审终审制”所带来的危险不复存在的同时，使裁决的公正性得到更大程度的维护。
因此，基于上诉审查的现有范围和设立发回重审权的宗旨，笔者建议在新一轮多边贸易谈判中，应考虑赋予上诉机构有权对重大事实问题以及对不包括在专家小组报告中但对案件的合理解决有实质性影响的法律问题发回专家小组重新审理。
三、提高上诉审查的透明度
许多社会团体，尤其是发达国家的团体对上诉审查程序的透明度指责颇多，笔者认为其中的主要原因在于DSU的一些相关规定过于原则，缺乏详细的审查标准，导致DSB在实际运行过程中透明度不高，存在暗箱操作的可能。笔者建议，对成员资格标准应予详细规定，以便更具有可操作性，如对其学历、职称、工作经历，乃至其在法律界、国际贸易实务界所享有声誉都可以作为评定标准。上诉机构成员的选任则可以参照国际法院法官产生的模式进行改革，而不是像现在一样完全由DSB来决定。 此外， DSU应在上诉机构的工作程序中建立必要的回避制度，明确规定审理案件的上诉机构成员为争端当事方的本国国民时，该成员应对该案件进行回避。同时还要考虑将现行轮流审案的做法改为用抽签的方式来决定，以避免发生一争端当事方在限定的时间段内自由决定其何时提起上诉，以根据上诉机构的轮流顺序来选择它所希望的审案人员，出现这种间接选择上诉机构审案人员的情况。
至于DSU做出的审理过程应当秘密进行的规定，当初用意在于鼓励争端当事方和解，并为他们以非司法的方式解决争端提供便利条件。笔者认为，在磋商阶段作出保密性要求是必要的，如DSU第4条第6款规定“磋商应保密，并不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利。”进入专家组尤其是上诉审查程序后，虽然上诉机构的裁定仅对争端当事方有约束力，但由于上诉机构报告在事实上对以后的专家组和上诉机构审理案件具有先例作用，如果继续在司法程序进行过程中鼓励“私了”，并将争端当事方之间的政治交易体现在上诉机构的报告中，就有可能产生“坏”的先例，并被其他成员方所效仿。相反，公开审理则可以在一定程度上对严格依照法律规则审案，保持规则的一致性产生积极影响，有利于WTO上诉审查价值取向的正确定位。因此，笔者建议，DSU应当规定：一旦争端进入上诉审查阶段，就应该严格依照法律规则审理案件，并且公开审理，接受监督。
四、完善表决通过方式
上诉机构报告“反向一致”的表决通过方式从一个极端走向另一个极端，使报告的通过成为走过场，直接导致DSB表决制度设置的目的落空，表决制度形同虚设，从而无法对上诉机构工作的公正性及工作质量形成有效的监督。而且这种表决通过方式也不符合司法程序的基本要求。司法程序的根本点之一是裁判权的独立性，它要求当事方不得干预裁判者的裁判活动，不得影响其裁判结果，根据DSU的规定，争端当事方以及第三方都被允许参加对专家小组报告或上诉机构报告进行表决，这与司法表决的通行做法是相违背的，也有损WTO争端解决机制的权威性。
笔者认为，在上诉机构报告的通过问题上，采用“反向一致”的表决方式，使得多数国家无法阻止少数甚至一个国家所支持的决定，从而使个别成员方控制DSB和滥用其决定权成为可能，比如在厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、美国诉欧盟进口与销售政策（DS27）案中，上诉机构要求欧盟改变其香蕉进口政策，以符合WTO协定。但其报告并未体现出WTO对发展中国家给予特别考虑的原则，也没有达成各方的利益平衡，其中实际上承担其不利影响的则是各非加太（ACP）国家，而作为本案共同投诉方的厄瓜多尔、危地马拉等中美洲国家表面上胜诉了，最大的获利者却是美国及其从事香蕉营销的跨国公司，如果完全按照报告执行将不利于争端的有效解决。但由于美国等少数国家的坚持， DSB在1997年9月还是通过了上诉机构的报告，从而使争议解决所遇到的障碍从报告的通过阶段转移到执行阶段，实际执行时，一度陷入“死循环”（Endless Loop），即：原申请方对于被申请方的执行措施提出质疑——被申请方修改执行措施——原申请方再质疑——被申请方再修改……，如此循环往复。DSB史无前例地就同一案件三次作出裁决，而且直到现在都不能说该争端已经得到解决。香蕉案的处理助长了非司法化的倾向，也使人们对DSB的表决机制产生了疑虑。
为了避免上述情况的发生，使多数国家阻止少数甚至一个国家所支持的决定成为可能，笔者建议：将DSB现行的“反向一致”规则改成为 “减X反向一致”，即在通过上诉机构报告的决定时，除争端当事方以及第三方外，只要不是全体一致反对，该报告或措施就算通过。也就是要将“回避机制”引入到报告的通过程序中，即有利害关系的成员方主要是争端当事方以及第三方不得参与表决，这样既有利于争端的有效解决，即DSU第3条第7 款所规定的“争端解决机制的设立目的在于寻求对争议的积极解决”，也体现了司法公正的价值取向，符合司法表决的一般做法。


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