[ 童振华 ]——(2006-9-15) / 已阅107263次

本条规定了合同主体资格。
合同是以当事人的意思表示为基础，因此，要求订立合同的人必须具备相应的权利能力和行为能力。“民事权利能力”，是指自然人、法人、其他组织享有民事权利、承担民事义务的资格。“民事行为能力”，是指自然人、法人、其他组织通过自己的行为行使民事权利或者履行民事义务的能力。
自然人的权利能力始于出生，终于死亡。
自然人的行为能力：根据〈民法通则〉规定，年满18岁为完全行为能力人；10岁以下为无行为能力人；不能辨认自己行为的精神病人和10岁以上未成年人为限制行为能力人。合同法47#：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”
法人和其他组织的民事权利能力，按照其经营、活动范围确定。法人和其他组织的民事行为能力，由其法定代表人或者委托代理人行使。
二、 合同的内容
12#：“合同的内容由事人约定，一般包括以下条款：1/当事人的名称或者姓名和住所；2/标的；3/数量；4/质量；5/价款或报酬；6/履行期限、地点和方式；7/违约责任；8/解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”
原〈经济合同法〉：“应当具备”；原〈涉外经济合同法〉：“一般应当具备”；原〈技术合同法〉：“一般应当包括”；〈合同法〉：使用“一般包括”的提法。
用“一般包括”一词，可以防止因缺少某一条款而过多地造成合同不成立的情况，以利于促进交易。
三、 格式条款
格式条款，是指当事人（特别是一些垄断性的企业）为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
承诺和协议都是意志指使的行为，因此合同义务被视为由自己附加于自身的。当事人有决定签订合同的自由，也有决定合同项下权利和义务的范围的自由。法庭的职责只是决定当事人自己附加于自身的义务是什么，再加以强制执行，而不是决定合同是否公平。这是契约自由原则。当大机构用印刷机将“豁免条款”用细小的字体印在订单、票子、发票、合同上，他们说：“要麽，照单全收，要麽，不干。”大众没有选择的自由。由此，订约的自由的概念值得怀疑了。立法要保护弱者，要限制这种“自由”。
为了维护公平、保护弱者，合同法对格式条款加以限制：
1/提供格式条款的一方有提示、说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款（39#）。
2/提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效（40#）。
3/对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（41#）
四、 合同的形式
合同法第10、11、32、33、35、36、37条对合同形式作了相应的规定。
原先三部合同法都强调书面形式，经济合同除即时清结者外，“应当”采用书面形式。书面形式有利于合同的规范化，减少纠纷并且利于解决纠纷。现代贸易要求迅速交易，一律采用书面形式不能适应市场经济的发展需要。
1、合同形式：书面形式（合同书、信件、数据电文［电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件］等）；口头形式；其他形式。（10、11#）
现代社会比较重视实质。只有法律、法规要求必须某种形式的合同的，合同形式才变得重要。法律、法规未规定任何形式的，口头合同与书面合同同样有效。这一点容易被忽视。
2、电子数据交换（EDI）（ELECTRONIC DATA INTERCHANGE）是在联网计算机之间传送具有一定结构的商业数据，来代替传统的用纸张为载体传递商业文件的做法，使“无纸贸易”（PAPERLESS TRADING）成为现实。
3、电子邮件（E—MAIL）
4、其他形式，如公证形式、鉴证形式、批准形式等。
五、 要约、承诺
13#：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”
要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。（如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等）。
1、要约
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（14#）
发出要约的人为要约人。收到要约的人为受要约人。
要约是一方向另一方提出愿意按一定条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。
要约的本质是“一个人授予另一个人在他们彼此之间创设合同关系的权力。”
一项有效的要约，应该符合两个要求：
其一、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束的意思。有无此意，采取推定原则，即如要约有人未表明相反意向，则认定其愿受约束。相反意向，如“以我方最后确认为准”，“有权先售”等。
其二、要约的内容具体确定。在买卖合同中，一般应包括商品的名称、价格、数量、交货和付款的时间等。某些未列明的条件，可以留待日后确定。如果包括以下内容就可以认为具体确定：1）写明货物；2）明示或默示地规定数量，或规定如何确定数量的方法；3）。明示或默示地规定价格或规定如何确定价格的方法
如果合同已有效地订立，但没有明示或默示地规定价格或规定如何确定价格的方法，在没有任何相反表示的情况下当事人应视为已默视地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。即用“市场价格”填补了当事人意思表示的空白。
意思表示含有两个要件：一是意思；二是表示。
意思如何表示（表示意思的方法）：
明示（直接表示），如顾客向烟酒店表示要买香烟之意思。
默示（间接表示），不以行为直接表示其意思，凭藉他种事实，可以推知其意思。例如，顾客在食品店的柜台上取其食品食用。此时虽未明说卖食品的意思，但他取食的事实，即可推知其已具有购买的意思。
沉默，是在某事件中，当事人既未明示其意思，也不能凭他项事实推知其意思之所在，而始终无所表示。依据法律具体的规定，沉默得视为承认或拒绝的意思表示。例如，法定代理人，经合同相对人的催告，不如期答复的，此时其沉默，视为拒绝承认。在试用买卖中，标的物已交付于受买人，而受买人不交还试用物的，此时的沉默视为承认。
（向谁表示？）意思表示可以分为：有相对人的意思表示；无相对人的意思表示。
无相对人的意思表示，在法律上称为“严格的一方行为”，它在意思表示完成时即发生效力。例如，某人表示抛弃属其所有的东西，该物即成为无主物。但法律另有规定的除外，如遗嘱虽作成，尚不能立即生效，必待遗嘱人死亡时始能生效。
有相对人的意思表示，生效之时间，各国法律规定不同：1）表意主义，在意思表示之同时生效。如，表意人写完函件时，即发生意思表示的效力。2）发信主义（投邮主义），表意人发送其函件于邮局之时，即发生效力。3）到达主义（受信主义），意思表示到达于相对人之时，发生效力。4）了解主义，意思表示经相对人之时，始发生效力。到达主义。（16#）
合同需要有双方当事人。“要约是希望和他人订立合同的意思表示”， 因此，要约是有相对人的意思表示。这个“他人”，即相对人，是特定的人。还是任何人（非特定的人）？
〈公约〉规定：要约是向一个或一个以上“特定的人”（SPECIFIC PERSON）发出的。
〈合同法〉没有限定要约是向一个或一个以上“特定的人”，因此，应包括“特定的人”和“非特定的人”。
什么是“非特定的人”？报纸、电台、电视上的广告，就是向非特定的人的。然而，〈合同法〉15#将寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，视为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
悬赏广告。悬赏广告是以公开广告的方式声明对完成一定行为的人，付给报酬的单方意思表示。美国法认为它是对非特定的人的要约。德国法认为不是合同，其义务是基于单方行为。
有相对人的意思表示的效力问题，又有非对话人间与对话人间之别。

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