[ 钱诚 ]——(2006-7-26) / 已阅30386次

（二）法律产品多重二元法律体系的构建
我国的法律体系是受原苏联法律体系思想的影响，逐步形成和发展起来的。这种思想有很深的渊源，就是要否定西方关于公法私法划分的原则，刻意从政治特别是意识形态的角度来创造出一个社会主义法律体系，其结果是立法过于局限在调整方法和调整对象的角度，注重法律在法律体系中的定位而不考虑社会现实的需要。而由于法律的滞后性，导致的结果是法律的供应往往远远不能满足公民的需要。
现代社会已经进入了一个变化的社会，单纯的一个法条框架很难满足社会的需求，再加上我国的幅员辽阔，单单依靠现有的以制定法为主的一元结构显然不能满足我们所提倡的“法治化生存”理念的需要。未来的法律消费体系必定是一个法律规范多重有机结合的整体。这种体制的构建至少应该表现在以下几个方面：首先，构建由制定法和判例法构成的主从关系的二元结构，强调判例法的补充作用并在一定程度上对制定法的原则进行具体化。法律规则的一般性和抽象性的特征决定了它不可能与特定的、纷繁复杂的案件的具体事实完全相吻合，概念法学派曾经期望成文法典可以解决全部案件的裁判问题，看来只能是一种幻想。由于存在法律漏洞，这就需要法官通过判例加以弥补。 另外随着现代社会司法审查制度的发展，司法权在对立法权和行政权的制衡中的作用的发挥，都使得法官在解释成文法和创造法律规则方面的作用进一步加强。这些因素都决定了判例具有法典所不具有的作用，法典需要判例补充。第二，实体法与程序法并重的二元结构。“程序优先”作为英美法系司法程序中的通用成语;大陆法系国家也形成一个新的观念，即程序法乃实体法发展之母体。这种并重关系重在强调程序法的自身意义，把程序公正摆到应有的位置。对程序的重视也将进一步维护实体上的正义原则。第三，公法与私法理性意义上的二元结构，强调私法的价值意义。公法作为一种权威的存在，其绝对权力的维护要求私法的保障。私法的价值在于对个体的尊重与保护，进而追求人与人之间关系的和谐。法律上的秩序概念也正是在这种和谐的基础上产生的。第四，国际条约和国内立法的待建意义上的二元结构。当代国际法与国内法的关系是以“二元论”为基础的，国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变 。随着中国开放化程度的不断提高，国际纠纷出现的频率将会越来越多，这里强调的是国际条约对国内立法的约束，国内立法要履行在国际条约中承诺的义务。第五，中央立法与地方立法的预期意义上的二元结构 。由于中国幅员辽阔，没有中央立法就无法维护法律的统一，但由于东西发展的不平衡，单一的依靠中央立法显然是不可能的，地方立法的地位和独立性必须强调，没有地方立法就无法适应国内各地的具体情况。
综上所述，只有在充分考虑到各方面的情况下建立一个相对完善的多重二元法律体系才能为公民享受法律服务，法律人接受法律消费打下一个良好的基础。
（三）彰显律师在促进法律消费运动方面的中介作用
在典型的法治社会里，律师是法律服务不可缺席的当然主角，同时也是帮助公民享受法律服务的重要中介。国家与人民之间必须存在一种有效的互控方式。这种互控必须是平等、对等和均衡的，并应加以经常化和制度化。这样才能保证立法体现民意，执法与司法不曲解法律。在一个理性的国度里，一切总是需要靠说理来最终决定，而不是用武力或权力本身来决定。国家有的仅仅是公定力，如果国家垄断了知识的话，那么人民就无法对国家权力进行理性制约。因此，社会必须有一个中间体，这个中间体必须不依赖于国家权力而存在才能对国家起到制约的作用。 而律师阶层天然的具备这个条件。律师的生活一般比较宽裕，他们不从属于国家机关，特别的，律师阶层精通法律知识，受到法律精神的熏陶，因此他们不仅具有力量，而且其力量具有更为严格的导向。 律师的这种对国家权力的制约和互控作用集中体现在他们能够凝聚民间力量，引导民间力量与国家权力对抗，比如参与行政听证、立法听证、参与行政诉讼，也反映在他们与法学家一样有力的舆论监督作用。他们可以无所不在的提供自己的知识和力量，可以为国家提供，为社会提供，或者为任何有需要的孤立个人提供。特别的，由于“对抗制”诉讼模式的存在，任何一方的行为都得到了肯定，这样既可以制约个人滥用权利，也可以制约政府滥用权利。因此这一切使法律得到真正的运作是法律的衡平精神得到真正的执行。
从世界的角度来看，律师业的发达程度往往是与全社会法律消费水平成正比的，律师业务越发达，则表明社会对法律服务的个人或集团购买力越高，公民及法人的法律消费水平越高。从与案件或纠纷本身的关联来说，当事人本人是直接的利害关系者，往往只能站在自己主观的立场来对待诉讼，而律师则因案件本质上属于他人的问题，能够保持一定距离，较客观冷静地把握情况。因此从这个角度来说，即使律师不掌握专门的法律知识，也可以作为一种经常性，广泛性的纠纷解决媒介，有利于社会的平稳 。
正因为这样，随着消费的发展和人们观念的改变，律师提供法律服务的作用也进一步扩大。表现在几个方面：首先，律师服务对象的扩大。随着国际间交往的增加，政府越来越多的成为经济活动的当事人，例如ＢＯＴ投资活动中，政府不是单纯的代表国家签定合同，由于项目投资者可能来自国外，因此它也可能成为ＭＩＧＡ 机构求偿的对象，还可能成为国际法院诉讼的参加人。在这种情况下，政府亟待得到律师的法律意见和法律帮助。律师业务的对象已经不仅仅局限于公民、法人和其他组织，政府也已经逐步列入到律师的业务对象中来。政府聘请律师，设立专门的法律顾问部，承担为政府提供法律咨询，化解经济纠纷，理顺经济关系的责任。这样做对规范政府的经济活动，减少决策事物，确保政府工作不偏离法律轨道不无裨益。第二，律师专业化水平的提高，律师服务队伍的业务水平更高，同时，律师的法律部门划分越来越细致，公民在遇到法律纠纷时可以分门别类，寻找最适合自己的律师。第三，律师作用的扩大，律师为社会服务，已经不仅仅停留在法律服务的层面，律师在为社会提供法律服务的同时也开始参与到立法活动之中，律师的实务活动在为国家建立法制秩序，为立法的发展提供参考等方面发挥了积极的作用。
律师属于从事社会法律服务的执业人员，在不同的法律执业角色中律师可能是自由度和开放度最大且最具有民间色彩的角色，作为法律的民间代言人，在法律消费体系中，事实上律师所提供的法律服务属于“私人物品”而非“公共物品”的范畴，事实上，这种服务正是法律消费最主要的客体之一。作为法律消费的中介，律师的民间职责不应该是一种正义的化身，而应该是一种私人权利的代表。可以预见的是，随着公民法律信仰的树立和法律需求的增加，“私人律师”将逐步走入“寻常百姓家”，“有事请找我的律师”也将成为越来越多的中国人享受法律服务的一句口头禅 。
（四）切实提高公民尤其是社会弱势群体的法律保护水平
如果将法律看成是一种可消费品的话，在中国面临的一个亟待解决的问题是对那些无消费能力或者消费能力欠缺的特殊群体的法律保障，应当切实提高公民尤其是社会弱势群体的法律消费水平及法律服务的购买力。然而对于社会特定弱势群体而言，法律消费依然是享受不起的奢侈品，为社会弱势群体提供减免费用的法律援助和司法救助是一种行之有效的法律消费保障机制 ，但与其当权益受到侵害后以一种“免费的午餐”来保证消费权益，不如从立法上加强对弱势群体权益保护的法律制度构建。立法实际上就是一个利益群体的相互妥协的过程，好的立法程序的最大好处就是能够将不同的利益都给呈现出来，弱势群体作为一个特殊的利益集团，他们并不可能参与到立法的过程中，正如学者贺卫方提出的那样：“如何能够让立法代表——人大代表——感受到不同的利益！然后我们制定的法律最后才可能是一个妥协的产物，既兼顾到秩序，又兼顾到对弱者的保护？”具体而言，在弱势群体的立法保障对象确定时应做到全面，即应将目前欠缺法律保障的农村劳动力、城市下岗人员等列入法律保障的范围；在立法理念上，应该在公平的基础上选择那些以维护社会稳定为基本立法理念，同时遵循权利与义务相结合的原则、与社会发展水平相适应的原则等；从具体内容的界定来看，法律法规应明确的规定保护的范围、对象、社会保障管理机构和保护机制、以及对于弱势群体的政策保护，真正把弱势群体管理起来，组织起来，使其能够尽其所能去创造价值，并享受一般群体同等的政治待遇和法律待遇。
在弱势群体保护上另一个不可忽略的环节是执法环节。行政执法环节是弱势群体权益能否得到保护的关键环节。在我国，行政执法要求遵循合法性合理性等基本原则，以使行政执法规范化，防止权利的滥用。但现实中能否贯彻上述原则，这既取决于国家机关工作人员自身的素质，也取决与制度设计是否完备。因此，在执法层面上要保护好弱势群体利益，一方面要求国家行政机关工作人员重视法律素养的培养，转变服务观念，依法行政；另一方面，要加强制度建设，构建社会安全网 。最后才是保证弱势群体能够进入司法救济环节。享受司法救济。只有从根源上抑制侵害弱势群体权益的发生，才能说我们的法律消费体系真正做到了保护弱势群体的法律服务的保障。

四、法律消费体系的完善

（一）顺应法律的“人性化”思潮
上世纪初，伴随着社会飞速发展，知识爆炸式的增加，对于非人性的反思，掀起了一场“知识人性化”的运动。随着我国法律体系的不断完善，法律的人性化也成为一种必然趋势。法律的人性化是指立法和执法活动均应当以人为本，以尊重和保障人权、完善公民的人格为其基本目标。人性化是法律进化的一个方向，其对实现法的正义价值具有积极的意义：第一，保障人权。这种保障首先要求规范解释法律和诠释法律的部门，不能任何的机构都能出台五花八门的规定。另外，在保护对象上，宪法和法律不仅要保护有产者的利益，同时要最大限度的保障全体公民的基本人权。第二，维护政府的合法性和公权力的正当性。所谓政府的合法性和正当性不仅仅是指政府依照已经形成的法律规则来管理公共事务，它还包括政府是否有效地行使了公权力，是否有效地维护社会秩序并促进社会进步。法律和政策以人为本，能够得到人民的认同，保持人民对政府的信任 。
这里所说的人性化，不仅仅要求打破那些古板、深奥难懂的法律条文对人们享受法律，消费法律的影响，同时他要求立法者重视法律保护的全民性；执法者在刚性执法的同时，给予公民柔性的人文关怀：“尊重公民人格， 维护公民权利，关怀公民需求，顾及公民感受”，只有这样才能求得公正执法与执法效果的最佳统一。有人说，2003年是我国立法、司法树立了“亲民、便民、利民”等人性化形象的一年。比如，《城市生活无着流浪乞讨人员救助管理办法》以及新修订《婚姻登记条例》的实施，都让人深切地感受公民权益被温情关怀着。事实上这种人性化不仅仅对法的正义价值的实现具有积极意义，同时，这种“人本”关怀在法律上的确立使得公民不再认为法律仅仅是一种类似与江湖暗号的学科术语的堆积，而是真正理解和掌握法律中所蕴涵的人性光芒，从而明确法律信仰，真正融入“享受法律，消费法律”的现代法律理念之中。
（二）降低公众法律消费的成本
成本极小和财富极大是一个体系的两个方面。如果说建立一个最合适的法律消费体系这一目标是明确的话，那么在追求法律体系构建实现“财富最大化”的同时，还应当以成本最小的手段去完成。为使资源能够最有效的利用，必须使资源能从低效率使用者手中转移到高效率使用者手中。或者说，能够使使用者最有效的利用资源。故对于法律规范的选择，必须考虑到交易成本，对一般的法律消费者而言，这里的消费成本主要是两个方面：一是制度成本，即选择法律消费所必须支付的法律程序从启动到完成的生产成本，如法院收取的诉讼费用；二是消费成本，即选择法律服务如聘请律师所必须支付的成本。交易成本越低，消费者选择法律服务的热情也就越高，反之，交易成本越高，越会阻碍交易的进行。
法律作为一种社会生活规范，从一定意义上讲，它也是一种手段，这种手段的选择，就是人类的决策行为。从降低法律交易成本的角度而言，要求这种手段兼顾公平正义和财富极大的目标，使得公民的利益达到最大化，这也意味着法律是有效的，可选择的。从制度上讲，这种效率的实现要求在产品生产时做到明确，因为“不明确的法律规范使人们无所依循，影响人们投资的意愿，也留给官僚上下其手的空间，增加贪污腐化的社会成本，又因双方均可偏向有利于己的方向解释法律，或存侥幸心理，容易引发纠纷，不明确的法律规范乃成为纠纷的根源” 。从中国的法律体系上而言，这种明确不仅仅是简单的要求法律具有可诉性，同时他也要求权利划分的明确，杜绝司法行政化。 从司法现状而言，我国目前在法律划分上存在着两个问题：第一，法律适用机关与国家执行机关职能不分。例如各级法院长期以来都将政府行政机关的执行职能圈定为自己审判职能的外延。法院是行使审判职能的国家审判机关属于典型的法律适用机关，而执行依法生效的裁判文书这一行为从学理上分析似乎更加类似于一种具体行政行为，法院执行工作的司法性显然是模糊的，不明确的。这也是造成我国当前执行难问题的一个根本原因，权限划分的不明确，直接导致了执行成本的增加，使得公民选择依靠法院执行机构执行生效裁判的消费成本过大，因此有学者提出法官应当“从执行的战场退回审判的剧场” 。第二，公权转移欠缺合理性。随着经济的发展，法律已经成为一种社会公共产品，法律的可消费性不容否认。律师为当事人提供法律服务的行为也越来越市场化，随着律师事务所的自主性经营，追求利润成为律师提供法律服务的正当理由。我国《律师法》上所称的社会律师，是面向全社会提供法律服务的。《律师法》中规定了律师有为弱势群体提供法律援助的义务。其目的是为了解决那些无消费能力或者消费能力欠缺的特殊群体的法律保障问题。然而从学理上分析，国家作为社会管理的部门，为公民提供社会保障包括对特殊群体的法律保障应当是一种国家的司法救助义务，属于社会公权力的范畴，而将这样的一种国家义务以法律的形式抛给律师事务所，在国营所占主流的时代，自然是无可非议的，可是随着律师所改革的进程，成本极大而又根本没有收益的法律援助逐渐成了各大律师事务所经营的负担，造成的直接后果是律师每年不情愿而又必须接受一定数量的法律援助案件，其办案效果不高，而获得法律援助的公民也认为律师对自己的案件不尽心尽责，造成对法律公平正义价值取向的失望。随着国家统一司法考试，事实上，法律援助的职能应当由专业的“政府律师 ”承办，虽然这在形式上似乎增加了机构设置的成本，但这种公权职能的明确却能在真正起到对特殊群体“法律保护效益最大化”的效果，应该是值得考虑的。
（三）做好法律的宣传工作
作为法律消费的主体，对于公民的法律宣传不可忽视。重视法律传播和法律教育是中国的优良传统，明代朱元璋在审阅《律令直解》时就曾反复叮嘱官吏：“律令之设，所以使人不犯法。……直解其意，颁之郡县，使之家喻户晓。”清代雍正皇帝在《圣谕广训》中则强调。平居将颁行法律，条分缕析，讲明意义，见法知惧，观律怀刑。”为了贯彻市民学法、知法，守法，《大明律》和《大清律例》都在“吏律”中明确规定了“讲读律令”的具体要求 。近代中国，普法工作也被作为社会主义精神文明建设的一个重要环节。树立“享受法律，消费法律”的现代法治新理念，要求在法律消费体系构建的同时不可忽略对法律消费主体的法律宣传和教育。随着我国法律体系的不断完善，普法工作的重要性也就凸显出来，法律宣传应当重实效和长期性，具体而言应当做到：第一，法律公示的具体化。随着近年来立法速度的加快，新法的颁布和实施也成为人们议论越来越多的话题，仅2004年5月1日就有22部国家级法律、法规、规章、司法解释开始实施。这其中，既有《中华人民共和国道路交通安全法》等直接涉及公众利益的法规，也有《集体合同规定》、《企业年金试行办法》等针对企业员工、服刑人员等部分群体的法规，还有《物业管理企业资质管理办法》、《市政公用事业特许经营管理办法》等国家行政部门对相关行业加强指导、监督和管理的法规。“享受法律”首先要求公民了解法律，如此多的法规实施要求政府不能仅做出简单的公示，还要求我们的媒体以及法律宣传部门能够针对各部法律做出简要的解读，以使得公民能够理解新法的法律精神。因为从公众角度来说，一定程度地了解与自身权益密切相关的法律常识，是保护个人权利的基础。第二，加大法律宣传机构的建设。对法律宣传印象，一般人的理解就是在3.15（消费者权利保护日），4.22（世界法律日）等几个简单的日子里进行的一些惯常的法律咨询活动，这暴露了我国法律宣传阶段性，短期性的缺点，这其中有其客观原因，法律宣传机构有责无权，有人无编，设施缺乏，经费不足，从而制约了普法工作的顺利开展。因而必须加强对普法办事机构的建设。第三，文明执法，做好法律处罚的解释工作。法律宣传事实上是和司法、执法等各个环节密切联系在一起的，司法服务观念的确立，文明执法工作的开展在客观上都对法律的宣传起到了积极的作用。这里需要注意的是，在行政处罚的过程中，需要和被处罚人做好解释工作，告诉其违反了哪条具体的法律规定，并对被处罚人的疑问进行必要的解答。这是因为，在执法的过程中，执法人员和受罚者在地位上是不平等的，执法人员作为专业的法律工作者，在其具体的执法部门，是专业的法律人，对其部门内的法律规定是明确而精通的，而作为被处罚人而言，其违法行为的发生很大程度上是由于其对法律知识的不了解，及时的做好执法中的法律解释工作有利于公民理解执法工作，并在客观上起到对部门法律的宣传工作。
（四）加强法律教育，培养专门人才
法律教育的目标不外乎两个：一是为法律行业培养新人；一是为更广泛的社会成员提供法律知识与意识上的训练 。德国比较法学家茨威格特和克茨评论法国的法律教育时这样说：“法律并不纯粹是一种专业训练的对象，而是人们可以从中学习清晰地思维、透彻地表达以及练习修辞技巧的一个领域。这枚硬币的另一面则是法国法律教学内容常常只是净化了的原则，它无须为寻找社会现实问题的解决手段而困扰。但是，以这种一般化的、非实践的，甚至是‘书本的’方式学习法律却是深化那些将来准备成为法律家的年轻人知识的一种有效方式。” 中国以往的法学教育存在一种将总体的法律知识视做一种普遍适用的知识的倾向，而随着市场的发展和法律消费体制的建立，公民对于法律服务的要求往往并不是单一的普适性知识而是根据其实际支付能力和具体个案而又各有不同。对于中国的法学教育，这里借鉴苏力先生的几个基本信念：“一是法律是与社会生产方式和社会生活无法分离的，因此，作为总体的法律来说，我不承认有什么单一的、普适的法律。其次，法律是世俗的，是要回答和解决社会的实际问题的，而不是一套说着好听、看着不错的逻辑或话语。因此，中国的法学教育必须回答中国社会的需要，要生产中国社会需要和对路的产品。第三，中国正处于社会转型时期，市场经济正在迅速发展，中国无疑需要大量与市场经济和都市生活相适应的法律。但是中国还有一个广阔的“农村”，大量的熟人社会，因此，这个转型不大可能在短期内完全改变这种现实，而且，如果考虑到现代化可能带来的某些弱点，似乎也未必应当彻底改变。因此，转型期的中国法律教育必须要考虑到这个因素。”

法律消费体系的构建是一件细致而艰巨的长期性工作。它需要“享受法律，消费法律”的现代法治理念的支持，需要公民和法律工作者对法律的信仰，需要法律体系的不断完善，需要法律人性化的培养，需要法律服务和法律宣传体系的支持。同时他也需要我们的立法者，司法者，执法者和法律消费者在实践中不断的对这一体系进行进一步的诠释和完善。相信随着制度环境的不断发展，我国的法律消费体系也会逐步发展和健全起来。

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