[ 李飞 ]——(2006-7-14) / 已阅50217次

2、从权力范围上看。根据我国宪法，中国人民代表人会主要有立法权、组织权、监督权、任免权和重大问题决定权等五大职权；另外，宪法第62条第15项还规定：“应当由最高国家权力机关行使的其他职权。”这等于赋予全国人民代表大会无限的权力，这是西方议会所没有的。
3、从权力的行使上看。全国人民代表大会与其他国家机关的关系，不是平行、平等的关系，从权力主体上划分我国的国家权力，可分两部分：一部分由全国人民代表大会直接行使；另一部分经全国人民代表大会授权由其他国家机关行使 。。因此，在权力行使上是上对下的监督的关系。而西方议会制的立法、行政、司法三权分别由地位平行、平等的不同国家机关行使，议会与行政机关、司法机关的关系是地位平等、相互制约的关系，各自对宪法负责。
笔者认为：西方议会制的三权分立强调权力的横向制衡，立足于权力的相互制约，平行抗衡，而我国的人民代表大会制在理论上是从纵横两方面考虑，既强调权力的横向的制约和抗衡（在行政权、审判权、检察权之间），又强调权力的纵向监督和协调（立法权与行政权、审判权、检察权之间），因此在理论上这是一种兼顾民主和效率的国家管理模式，有利于克服三权分立模式下议行脱节、互相扯皮的弊病。邓小平在谈到我国政治体制的优越性时指出：“我们实行的就是全国人民代表大会一院制，这最符合中国实际。如果政策正确，方向正确，这种体制益处很大，很有助于国家的兴旺发达，避免很多牵扯”。“这方面是我们的优势，我们要保持这个优势，保证社会主义的优越性。”
尽管现实中，我国的人民代表大会制尚未发挥出其应有的优越性，但笔者认为其过错不在于制度本身，究其原因主要有二：一是人民代表大会制尚未完全到位，有些制度尚未真正建立，比如违宪审查；二是人民代表大会制还不完善，有些制度还需进一步调整、细化、法律化，如人大代表的推选制度、人大代表官僚化问题的解决、人民对代表及人大的监督、中国共产党与人民代表大会的关系等。
总之，不能一遇到制度上的问题，就首先想到从整体上否定我国的根本政治制度，不能把西方的全看成灵丹妙药包治中国百病。建设性的态度应该是如果问题能在制度内解决，那么我们首先想到的应该是如何去完善她。借鉴西方制度上的长处是非常必要的，但前提是在选药用量上必须对症，并且区别各国具体国情，唯如此才不致发生橘枳之变，对部分国家权力的重新配置必须以坚持和完善人民代表大会制为基本点，法律监督体制的设计上体现民主集中制的原则。
（二）法律监督权的重新配置
“从国家宪政的角度讲，国家权力机关的职权可以进一步概括成两方面的权力：一是代表人民行使议决权，包括立法权、决定权、任免权，这体现了国家权力的性质和来源；二是监督权，包括法律监督和工作监督，这体现了人民对国家权力的规范和制约。” 可见，法律监督权是人大的一项重要权力，笔者试从以下几个方面对法律监督权进行重新配置：
1、设置法监院，专司法律监督权
法监院与人民政府、人民法院关、人民检察院是平行国家机关。全国人民代表大会将其法律监督权授予法监院专司，法监院是国家的法律监督机关。人大监督的重点定在工作监督 ；在法律监督方面，笔者认为人大应主要将法监院作为监督客体，而由法监院具体对其他国家机关进行法律监督。因为，法律监督工作是一项日常性、事务性的工作，其涉及面广、技术性和程序强，而人大作为权力机关，讨论和决定国家或地方的带有全局性的重大事项是其特点，并以会议形式作为其主要的工作方式，虽然设有专门委员会，但专门委员会的性质是人大及其常委会的助手，是工作机构，宪法第70条对专门委员会的定位是“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟定有关议案。”因此，各专门委员会“研究、审议和拟定有关议案”是服务于人大的立法大事。
可见，人大应立足于宏观来开展工作，而不应陷入日常性、具体的、繁琐复杂的法律监督工作中，事无巨细、事必躬亲不符合人大的职能特点，其结果只能影响人大监督的权威性和整体工作效率，因此，人大应将法律监督权委托于法监院行使，人大在法律监督方面其重点在于监督法监院，这就好比股东只需加强对董事或经理的监督一样，而无需陷入公司具体的日常事务或监督至公司的每一个职员，因此，应该从这个角度来保证人大的法律监督落到实处和加强其监督，从而保障整个法律监督机制的高效运行。法监院的权能设置见后文“法监院的组织构成”。
2、取消人民检察院的法律监督权
我国宪法规定人民检察院是法律监督机关，宪法和法律进而赋予了人民检察院侦查权、批捕权、公诉权、诉讼监督权，这即是人们一般认为的检察权的四项主要权能。尽管如此，理论界和实务界长期以来对检察权的性质一直存在分歧，近年来更是成为司法改革中讨论的热点问题，主要存在四种主要观点：“行政权说”、“司法权说”、“双重属性说”和“法律监督权说” 。对于这个问题，笔者认为我国的政权组织形式不是以三权分立为原则，而是在民主集中制原则下形成的纵横结构的政权组织形式，因此没有必要为检察权到底该归为司法权还是行政权大伤脑筋，硬要将其归入哪一类权力中去。检察权就是检察权，它是与司法权、行政权横向平行的一种国家权力，这是由我国政体所决定了的。同样，在配置检察权的权能时，不应该把它放入司法权或行政权中来考虑，而是应该将其作为与司法权和行政权平行的一种独立权力来考虑，从而着眼于检察权在国家权力结构到底应该发挥什么样的作用，从而对人民检察院与其他国家机关的关系作出科学定位。
正是由于理论上的混乱，使得检察权的权能配置上存在冲突，这种冲突表现在以下两个方面：
一是人民检察院既要行使侦查权，又要行使监督侦查的权力（侦查监督权）。这就产生了人民检察院在行使侦查权时的“自己监督自己”的问题，而缺乏有力有效的异体监督，一方面不利于防止人民检察院侦查权的膨胀和滥用，正所谓“刀刃削不着刀把”；另一方面在制度上也忽视了犯罪嫌疑人救济权利的保障，
二是人民检察院既要行使公诉权，又要行使诉讼监督权。这使得控方在刑事诉讼中享有超出其诉讼地位的“特权”，这既不利于法院独立行使审判权，也不利于保障人权。对于这种职能上的冲突，有学者指出：“在刑事诉讼中，检察机关既承担控诉职能又承担法律监督职能，使中国刑事诉讼程序失去了最低限度的程序公正的保障机制” 。1996年我国刑事诉讼法经修改，借鉴了英美法系当事人主义原则下的控辩式诉讼模式，以顺应现代刑事诉讼的发展趋势，控辩式刑事诉讼模式是以控审分离、控辩对抗为特点。这种模式必须以控辩双方力量的相对平衡为其重要基础 。另外，我国先后于1997年和1998年签署了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》，前者已于2001年2月28日由全国人大常委会批准生效，这两个公约中有很多内容都涉及到控辩平衡的刑事诉讼原则。因此，人民检察兼有公诉职权和诉讼监督职权与我国现行诉讼模式、刑事诉讼的发展趋势以及我国承担的国际义务都是不相适应的。
我们知道监督者要实施有效监督的一个基本原则是：监督者必须处于超然地位。如果监督者牵连事中或者置身于利害关系圈内，显然不能实施有效监督。而人民检察院在拥有法律监督权的同时，还拥有侦查权和公诉权，多重角色，职能冲突，既牵涉事中，又是身为利害关系方，“这不仅显得多余，徒增制度上的混乱，而且还造成了权力体系中权力角色的错位，导致权力间的无谓摩擦与能耗。这不能不说是我国宪法当中的一道硬伤” 。而要解决目前人民检察院职能冲突、角色混乱的问题，必须通过权力的重新配置来解决。
基于上述分析，笔者认为应该取消人民检察院的法律监督权（这里指侦查监督权、诉讼监督权、批捕权和抗诉权），其中侦查监督权、诉讼监督权及抗诉权赋予法监院，而批捕权赋予人民法院行使。修改宪法确定法监院为国家法律监督机关，我国的检察权其基本权能定为两个：侦查权、公诉权。
3、撤销行政监察机关
行政监察机关是行政系统内部的法律监督专门机关，行政监察机关实行的是“双轨制”，即行政监察机关既其受上级主管部门领导，又受行政机关领导。这种监督的监督主体在人、财、物、权等方面都受制于监督客体，是“儿子监督老子”，行政监察机关实际上难以有效开展监督工作，反而往往成为抵制外部监督的盾牌，并且与人民检察院存在职能上的重合。对此，笔者的观点是：对行政机关的法律监督应外部监督为主，以内部监督为辅。从其内部监督来看，应着重加强上下监督、主管监督、职能监督这三种形式 ，没有必要在其内部设立一个等同外部异体监督的机构——行政监察机关。故应予撤销，将其并归于人民检察院，这样既有利于加强对行政机关的外部监督，又可以解决原监察机关和检察机关相互推诿或互争管辖的问题，同时也符合精减机构、提高效率的要求。
4、赋予人民检察院对国家工作人员职务违法的调查权和处置权
如前所述，我国检察权的基本权能包括侦查权、公诉权。对国家工作人员职务违法的调查权和处置权是从人民检察院的侦查职能中衍生出来的权力，这是撤销行政监察机关后，而应赋予人民检察院的权力。人民检察院侦查权的范围几经变化，总体呈缩减的趋势，现行刑事诉讼法第18条第2款规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”由此可见，检察机关侦查权的范围就是对职务犯罪 的侦查，是刑事诉讼结构中的一部分。对于未达到犯罪程度的职务违法行为的外部监督，在整个法律监督机制中处于薄弱环节，目前的做法是人民检察院侦查终结，做出不起诉或撤案决定后，对于职务违法行为，检察机关无相应处置权，而只能做出建议或移交有关部门处理，这无疑起不到外部异体监督的应有效能。因此，有必要赋予人民检察院对国家工作人员职务违法的调查权和处置权，使人民检察院在打击职务违法和职务犯罪两个层面上实现职能的统一，既有利于机构的精简，又有利于效率的提高。同时，这也是履行《联合国反腐败公约》 义务的一种制度上的体现，该公约第36条（专职机关）规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性，以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能。……。”
人民检察院行使职务违法调查权和处置权的具体制度和相应程序，应在立法上予以确定，其中应该考虑：人民法院在行政诉讼中发现的涉嫌职务违法的行为，应通告人民检察院查处的；将人民检察院行使职务违法调查权和处置权纳入司法审查范围，为当事人提供司法救济途径，就如当事人对公安机关提起行政诉讼一样，来新设一种诉讼制度；对于人民检察院的职务违法处置权，可以考虑制定《国家工作人员职务违法处罚法》来具体规定。
5、扩大司法审查权的范围
我国现行行政诉讼法通过“以合法性审查为原则，以合理性审查为例外”的方式确定了人民法院对具体行政行为的司法审查权。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”体现了合法性审查原则。该法第45条第4项规定：人民法院对“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，体现了合理性审查的例外情况。这种制度安排既建立了人民法院对行政机关依法行政的监督，又避免了人民法院不至于过度干预行政机关，给予了行政机关应有的自由裁量权。但司法审查权的范围仅限于具体行政行为，却有局限性。对司法审查权的范围应作下列调整：
（1）非立法性抽象行政行为应纳入司法审查权的范围
如前所述抽象行政行为可分为立法性抽象行政行为和非立法性抽象行政行为，前者是行政立法行为，由于我国的政权组织形式并非以三权分立的方式，人民代表大会是国家立法机关，监督立法行为和维护法制统一的是与人大地位和性质相适应的必不可少的职权，司法机关受人大监督并对人大负责，司法机关无权监督和制约人大，故不宜分取人大的立法监督权，如前所述应由人大授权专门机关——法监院来行使。而对于行政机关的非立法性抽象行政行为，包括行政机关制定、发布的具有普遍约束力的行政措施、行政决定和行政命令等都是实施法的行为，不属于立法法规定的法的形式，故应纳入司法审查的范围。
（2）取消行政终局裁决，赋予法院终局裁决权
我国已加入世界贸易组织，将根据承诺国内与WTO规则不相适应的法律制度，其中包括司法审查制度，WTO协议要求各成员应根据WTO有关协议建立或完善相应的司法审查程序。我国在《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》中承诺了司法最终审查制度，即所有行政复议都不是终局性的，都要赋予当事人提请司法审查的机会，让法院享有终局裁决权。
（3）将强制性侦查措施纳入司法审查范围
广义上的强制性侦查措施可分为人身保全措施和证据保全措施，前者包括拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留和逮捕等；后者包括搜查、扣押和由扣押派生出来的查封、冻结、追缴，以及一些涉及公民基本权利的秘密侦查措施和技术侦查措施如通讯监听、邮检、秘密录音、拍照、摄像、诱捕等。上述这些强制性侦查措施涉及宪法赋予公民的基本权利，如果缺乏有效的制约手段和程序保障措施，将严重危及人权保障，而目前除公安要逮捕需检察院批准外，上述强制性侦查措施的使用是由侦查机关自行决定，其合法性和正当性缺乏外部审查和监督，极易在权力本性的驱动下导致滥用强制性侦查措施。因此，对于强制性侦查措施必须纳入法院的司法审查权范围，实施强制性侦查措施的必须经过人民法院批准。
（三）法监院的组织构成
本文将法监院作为国家的法律监督机关，在制度设计上注重将法监院作为一个地位超然的单纯法律监督机关，法监院仅对国家机关活动的合法性进行审查、裁断，对于审查、裁断为不合法的被监督事项只享有宣告无效或撤销的权力，而没有直接处理、变更被监督事项的权力，以使法监院地位超然，不越权代行其他国家机关的权力，但应赋予法监院对不执行决定者的制裁权，简言之，法监院其职责在于判定错误，要求被监督的国家机关必须自行纠正错误，回到合法轨道，对不纠正者，法监院有权依法给予法律制裁。在此总体思路下，笔者拟从权能设置、机构设置及程序设置这三个方面来分析法监院的组织构成。
1、法监院的权能设置
（1）立法监督权
除宪法外，根据《立法法》第2条的规定，我国的法的形式包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章以及地方政府规章。法监院的立法监督权的对象不包括对法律的制定、修改和废止等立法活动的监督，对法律的立法监督权由全国人大行使，法监院只能对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章以及地方政府规章的制定、修改和废止等立法活动的进行监督，法监院立法监督的内容包括两个方面：一是违宪审查；二是违反上位法的审查。另外，法监院还有对司法解释是否违反宪法和法律的审查权
立法监督权的衍生权力，包括对国务院部门规章、地方政府规章的宣告无效权；提请全国人大撤销或改变法规、地方性法规、自治条例和单行条例的权力（即提请撤销权、提请改变权）。
（2）程序监督权
“依法治国”已写入我国宪法 ，依法治国，不仅要求依实体之法，而且还要依程序之法，法谚有云：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done），这种看得见的方式就是程序法，随着近现代社会与法制的发展，程序法在法律体系中的地位不断提高，有人甚至称“程序是法律的中心” 。在法治社会中，实体权利总是要通过一定的程序来实现，失去了程序公正则实体公正难以得到保障，从这个意义上说，“程序法是实体法的生命形式” 。同时，程序法在制约国家权力的恣意滥用和保障人权上发挥着重要的作用，比如行政程序，有的学者提出“行政法主要是行政程序” ，理性而公正的程序是行政活动正当化的主要途径。从立法上看，“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。” 由上可见，重视程序正义已成为是现代法治的一项基本原则，法律程序的公正度及遵守度常常是用来衡量一国法治程度的标准。
实现程序正义有着两个前提，一是程序本身必须具有正当性，不正当的程序最终将成为推诿职责、刁难人民的工具；二是正当的程序必须得到遵行，再正当的程序得不到遵行，也无法体现程序的正义价值。因此，监督程序法的实施是法律监督的一项重要内容，它自然是法监院的主要权能之一，并且加强和完备程序监督，在我国这种有着“重实体、轻程序”法律传统的国家里，更具有现实意义。
程序监督包括对选举程序、立法程序、司法程序、行政程序的监督，其中立法程序监督不包括对全国人大的立法程序的监督。法监院的程序监督权具有如下几个特点：
A．以事中监督为主，以事后监督为辅
事中监督，也可称实时监督，是指应该在当前程序阶段进行监督，某项程序完结后，不由法监院监督，而通过其他方式解决。比如在刑事诉讼的侦查阶段中，法监院对侦查机关的程序合法性进行实时监督，侦查阶段终结后，则由相应国家机关在审查起诉、审判过程中处理，法监院不对侦查阶段的程序问题作事后监督。法监院对程序的事后监督只有在特定情况下才能进行，也即当其他法定救济途径用尽后，法监院才介入对程序的事后监督。比如，对于侦查阶段的程序违法，经过审查起诉、审判，判决生效后，经申请再审被驳回或再审之后，当事人再无法定救济途径可走，此时法监院才可对程序问题进行事后监督。
B．以被动监督为主，以主动监督为辅
对于程序的监督，法监院需依据当事人或国家机关的申请再被动启动程序监督，比如犯罪嫌疑人对超期羁押向法监院提出监督申请，公安机关对不批准逮捕或不起诉向法监院提出监督申请。法监院对程序的监督一般不主动出击进行监督，除非涉及重大国家利益或社会公共利益才主动对程序进行监督。比如对行政听证程序，如果涉及上述利益的，法监院可主动予以监督，但主动监督是以旁观者的身份介入，当发现程序违法时，才可以职权干预。
C．不涉及实体问题的处理
法监院的程序监督只是针对案件的程序性问题，对于案件的实体问题，应由相关国家机关根据法监院对程序性问题的判定自行处理。比如选民资格案件具有实体审查性质，应由人民法院处理，现行民事诉讼法对此作了相应规定。
D．法监院拥有程序违法制裁权
在我国现行程序法中（包括实体法文件的程序性条款）普遍地缺少制裁性条款，就是当程序违法时，其法律责任及后果（或称程序性制裁后果）不明确或存在缺失。尽管对有些程序违法行为，比如说刑讯逼供，将被追究行政责任，情节严重的还可能导致刑事责任，但是由于司法实践中广泛存在的诸多潜规则，而使得这些本不完备的制裁条款被规避或架空，比如说在司法改革中出现的错案追究制度，演绎出“胜者王侯败者寇”的潜规则，只要不办成“错案”，那么程序违法问题就不是问题，因此为了“办成铁案”，甚至不择手段，视法定程序为羁绊，每每做出违法程序的行为。为了完善程序监督，一方面还应在立法上健全程序违法的制裁条款，做到制裁程序违法者有法可依，另一方面还应在体制上保障这些制裁措施落到实处，笔者认为这就需要赋予法监院程序违法制裁权。由于法监院拥有程序监督权，可以在程序架构内实现经常性、制度化的监督，并且法监院独立于其他国家机关，地位超然专门负责法律监督，是有效和有力的外部异体监督，因此，赋予法监院程序违法制裁权，有利于建立起一个长效的、有力度和可依赖的程序监督机制。这里还要说明的是，法监院的程序违法制裁权与前文所说的人民检察院对职务违法的处置权两者之间的关系，前者是对程序违法的制裁，后者是对实体违法的处置，如果人民检察院在履行职务中发现程序违法需给予制裁的，应报请法监院就程序违法问题进行处理。
（3）实体监督权
实体监督，是指对人民法院的审判活动是否符合实体法规定进行监督。设定法监院实体监督权的要素：

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