[ 杨安进 ]——(2006-7-13) / 已阅17351次

1、关于搜索服务商
搜索服务商的责任取决于服务商对搜索结果进行了什么样的干预。根据网络搜索的市场需要和技术状况，干预是必然的，是个度的问题。
搜索服务商对搜索结果的干预，其目的必须是正当的，也就是说其目的应当是有利于用户搜索目的的实现。这必须满足三个要求：一是搜索的信息量尽可能全面，二是搜索的结果排列和显示尽可能准确，三是搜索结果要体现无歧视的原则，即在合法的情况下对搜索的信息一视同仁。在满足这些条件的情况下，应当说对搜索结果的干预是正当的。
（1）目前判例
在叶延滨诉新浪网的案件中，法院认定搜索引擎提供作品所上载的网站的链接，并不构成侵权。在华纳唱片公司诉Myweb案件中，双方调解结果实际上确认了经精确分类和编排后的链接和本网页下载构成侵权，在正东唱片公司诉世纪悦博的案件中，法院通过判决基本确认了华纳唱片公司诉Myweb案件中的调解原则。
从目前判例可以得出这样的结论：单纯的信息链接不构成侵权；精确到歌手或歌名的搜索结果编排再加上本地网页上操作的下载，会构成侵权。这两个环节任意稍加改动还会构成侵权吗？有待新的案例认证。
（2）对搜索结果的干预
上述判例之所以不一样，原因就在于搜索服务商对搜索结果的干预的度不一样。理论上讲，对搜索结果无论进行多么精心或精确的编排，都是应该鼓励的，看来问题出在下载环节，而下载环节又体现为对用户的感受的理解。
谁都明白搜索服务商的服务器并不提供下载或上载歌曲，歌曲本身的上载、下载都要通过内容提供商的服务器实现。那么，仅仅是让用户感觉到是在搜索服务商的网站上下载的歌曲，或者说搜索服务商提供了足够详细准确的下载通道，或者理解成说内容提供商的服务器仅仅成了搜索服务商的存储工具，这样就使问题产生了颠覆性的变化吗？
这么一想问题似乎确实严重了，搜索服务商甚至已经同时成了内容提供商。搜索服务商是否只能卖搜索结果，而不能卖被搜索信息本身？问题似乎就悬在了下载方式这个环节。但是，搜索服务商就是以网络海量信息的网页作为加工对象的，其搜索结果和下载都依赖于这个海量信息里都装了些什么东西，而恰恰是这一点无法由搜索服务商来识别和控制的。因此，这个问题还是值得商榷的。
（3）内容提供商和搜索服务商的责任关系
搜索服务商的侵权与否，直接取决于内容提供商的侵权与否。如果内容提供商不侵权，那么通过搜索服务商的下载也不会侵权，这符合发行权一次用尽原则。如果内容提供商侵权，那么搜索服务商也只有在明知（比如被权利人通知）的情况下才承担侵权责任，这符合我国民法中共同侵权的规定。
因此，判断搜索服务商的侵权，就要先判断内容提供商的侵权。搜索服务商承担侵权责任应当晚于（至少不能早于）内容提供商，如果内容提供商承担了侵权责任，搜索服务商就无需再承担。
同时，如果在确定内容提供商是否侵权并承担责任之前，而就由搜索服务商承担侵权责任，那么权利人就可以从一次侵权中获得两次以上的赔偿，这显然违背了我国民事赔偿的原则。而如果认定搜索服务商承担责任后，内容提供商就可以免责，这样似乎又将事情本末倒置了。
（4）告知
根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年修订后的文本）第5条：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”
而根据国家版权局 、信息产业部于2005年4月30日发布的《互联网著作权行政保护办法》（该办法中的互联网信息服务提供者包括搜索、链接等行为，而互联网内容提供者不是指内容提供商，而是指上载内容的互联网用户）第五条：著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构（以下统称“互联网信息服务提供者”）发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。
该办法第七条： 互联网信息服务提供者根据著作权人的通知移除相关内容的，互联网内容提供者可以向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知。反通知发出后，互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容，且对该恢复行为不承担行政法律责任。
该办法第十二条：没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。
由此可见，搜索服务商承担法律责任，都应是明知侵权或得到侵权通知后未断开链接，或者未收到反通知后仍不断开链接的，才承担责任。而内容提供商一旦移除了侵权内容，搜索服务商自然就无法侵权了。
（5）辅助侵权
我国民法中有共同侵权的规定（《民法通则》第130条），最高人民法院关于《民法通则》的司法解释第148条规定了教唆和帮助侵权的共同侵权责任，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年修订后的文本）第4条以此为依据，构成了著作权辅助侵权的法律依据。
在美国A&M RECORDS等唱片公司诉Napster案例中，法院引用说明，“一个人明知他人存在侵权行为，却对该行为采取了引诱、吸引或实质上的帮助，就可能承担辅助侵权的责任。”因此，明知和实质上的帮助成为认定辅助侵权的两大要件。这一点可以作为我国的参考。

2、关于P2P运营商
据本人所知，国内尚未发生唱片公司诉P2P运营商的案件，而今年不久前发生在台湾的针对Kuro和ezPeer的案件主要是刑事案件，因此P2P运营商案件还得引用美国A&M RECORDS等唱片公司诉Napster案例。
该案例中大致存在以下观点：
（1）用户的行为不属于合理使用，因为其向陌生公众进行了发行行为；
（2）Napster存在辅助侵权，因为其明知用户侵权而提供实质性帮助；
（3）Napster存在代理侵权，因为其未尽监管职责；
（4）Napster不享受DMCA中的“安全港”保护，因为其不属于ISP，也未制定符合版权法的政策。
而在台湾关于IFPI针对Kuro和ezPeer的刑事诉讼中，都暗示两被告要承担民事侵权责任，只不过前者是故意直接侵权，故构成犯罪，而后者是辅助侵权，不构成犯罪。

3、关于技术中立
无论是搜索服务商还是P2P运营商，都希望通过援引技术中立来为自己辩护。技术中立是一个美国的理念，在我国尚无明确法律依据，不可完全据此来免除责任。
另外，技术中立是相对的，搜索服务商和P2P运营商均难以完全超脱于技术之外，也并不是单纯出卖技术营利，最终还要体现为对技术的应用和控制，因此不建议在我国的民事诉讼中过于依赖技术中立的说法进行解脱。
本人曾专门撰文论述互联网软件技术措施的合法性问题。总体上讲，目的非法的技术丝毫不能用技术中立抗辩，而对于目的合法的技术，也只有在出售技术产品是可以引用该抗辩。

六、司法的角色
互联网相关产业的案件，往往涉及一个新兴产业、新兴技术，而且在技术和商业模式上变化极快。这些产业大多前途巨大但眼下竞争激烈、生存不易。
在处理此类纠纷上，本人建议法院注意以下事项：
1、从鼓励和扶持行业健康发展的角度处理纠纷，尤其要注意产业发展的快速和易变特性，多了解产业的社会现状，不要就法律问题处理法律问题。
2、法院的纠纷处理方式上，多采取调解的方式。判决有时是个双刃剑，对于快速变化中的新问题，不期望毕其功于一役，不急于下判为妥。
3、在应对纠纷的理念上，要充分相信并大胆地多发挥市场的自我调节和行业竞争中的自律机制，不要企图依靠法院一家力量来包揽公平和正义。从乱到治是个必然的和渐进的过程，无需心急。
4、鉴于我国在互联网服务商的产业中与世界基本同步走，与先进水平差距不大，十分难得，应在司法中注意保持和发挥该趋势。

六、立法和司法中的独立思考能力
在我国的一些制度建设过程中，存在一些不良的趋势，那就是照搬（或者简单组合后照搬）发达国家的制度，没有充分考虑中国的实际情况，在制度建设上几乎丧失了自我独立思考和价值判断的能力，甚至觉得移植于国外本身就是一个充分的理由。这种思路导致我国一些制度创建上脱离国情，导致无法操作，或者因理论化过强而失去立法上的应用意义。
最严重的制度移植失败的例子就是我国的证券制度，这些制度无不看上去很美，但没有考虑中国的实际情况，没有结合中国国情，导致恶劣的后果，几乎沦为笑话。另外，我国合同法中的要约、承诺制度，由于学理考虑过重，虽然逻辑上很完美了，但实践中的合同纠纷并未因此条款而产生过什么变化，这种过于理论化的设计导致立法资源的浪费，而该下力气解决的实际问题却无法解决。
网络服务商纠纷中的通知、反通知的制度也与此类似，看上去逻辑很严，但难以操作。比如，因通知和反通知会在操作上消耗企业怎样的资源，如果就通知和反通知本身产生争议就会引发新的纠纷，通知和反通知的对方不承认收到怎么办，通知和反通知的形式和内容如何审核，实际应用情况如何。所有这些问题在没有仔细论证之前就拍脑袋立法，不仅浪费资源，还可能添乱。

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