[ 刘英博 ]——(2006-6-28) / 已阅25893次

追求正义的操守
——律师职业的“非道德性”分析

吉林大学
经济信息学员2002级
法学三班
刘英博（本科毕业论文）
指导教师：钱大军


引 言
公益与私利，程序与实体，经济与道德，技能与伦理，这些矛盾与范畴在律师的身上交织冲突，使律师职业从一开始就伴随着争论和评价。作为现代法制发展的需要，作为当事人权利实现的有力保障，肩负着维护法律权威和私权利不受侵犯等多重任务的律师，在全心全意维护委托人利益时却在大众看来具有服务于金钱物欲的直接等同性，所以律师的道德状况在大众看来是极为堪忧的。司法实践中，部分律师无视职业道德的约束，违规操作、违法办案，更加剧了大众对律师的反感，这就是大众认为的律师职业的“非道德”的主要原因。然而，本文要讨论的范畴不是大众从这些表面现象分析出的“非道德”，而是由于律师业本身的技术特点和其职业道德的特殊性而产生的“非道德性”——并不是指违背伦理道德,而是与道德存在隔阂或不完全相溶；它的成份也并不是指法律职业的本质性要素,而是附属性、表象性的成份，是不能代表法律职业整体道德的结论。笔者认为，正是这种“非道德性”才体现出律师职业存在的根本价值，同时也是现代法制对律师的根本要求。

一、“非道德性”含义的界定

汉语中的非道德的含义比较笼统，生活中使用的含义多指不道德，和大众坚持的道德是不相符合的、违背的。英语当中，非道德含义因构词不同而含义有别，有两种含义值得注意：一个就是“反道德”（immoral），是指道德上错误的、不以为然的、应受谴责的，而某人负有的道义上的责任， 即指大众所谓“恶”的行为和思想，这是和汉语的意思是一致的；另一种就是“非道德性”(unmoral)，它的具体含义是指与道德无关的，不涉及道德的。虽然它们都可以用汉语中的“非道德”来表述，其含义却是大相径庭。笔者认为，律师职业道德并不是大众道德在律师职业领域的具体化；相反，它是指导律师执业的规则性准则，是基于法律的规定而不是以大众道德为基础产生的。因此，“非道德性”作为律师职业道德的表象性、附属性的成分，其涵义并不是指违背大众遵守的伦理道德，确切的讲是建立在第二种含义解释的基础上——与道德存在隔阂或不完全相溶，甚至在很多方面不涉及道德或与道德是完全无关的。

二、探究律师职业“非道德性”的成因

（一）律师职业道德的特殊性体现出其“非道德性”
道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。 它以人们的自我评价或他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。道德的分类标准有很多，按照富勒的分析，道德可以划分为理想道德和义务道德。前者是人们所追求的现实生活中应当存在的道德状态；而后者其实是要求社会成员为了实现前种道德而产生的道德性义务。把道德规范的内容进行分析，还可以做出价值、原则、规则和感受及态度四种层次的划分。义务道德主要体现为规则和原则，而因何产生这种义务、这种义务的正义性体现主要由价值和感觉及态度这两个因素左右。不难看出，律师职业道德在道德分类中是一种义务道德，即如果有人达到这样的标准不会受到赞扬，但如果违背了则要受到斥责或惩罚。所以，律师职业道德不是大众遵守的道德。在我国法制土壤和法律研究都不丰富的情况下，相当一部分人认为大众道德和律师职业道德的是一般与特殊、整体与部分的关系。这其实并不正确，准确的表述可以借助于数学的定义：律师职业道德和大众道德只是两个有相交部分的不同集合。
由于律师职业道德不同于大众道德，因此二者的关系是既有联系又有区别的。联系之处在于律师职业道德的部分内容和大众道德的要求是基本一致的，在2001年11月26日中华全国律师会修订的《律师职业道德和职业纪律规范》第二章中明确列举了律师应当遵守的九条总则性职业基本准则。分析九条条文的罗列，其中体现的根本目的在于要积极维护律师的声誉，全面提高律师队伍道德建设水平，规范律师执业行为，保障律师切实履行对大众和社会承担的使命和责任。通过条文的表述和认识，我们不难看出本规范要求律师在全社会中应当率先遵守法律法规，维护民众的权利，保障司法公正，成为一般大众的楷模，其原因在于：（1）律师职业的工具就是法律，职业的根本依据是法律；（2）律师集团的构成上多数都是高级知识分子，比普通群众更加熟悉法律和道德；（3）律师的职业决定了他们要和大众广泛接触，天然负有为其解决疑难、排除干扰、享受法律上的权利的义务。从这个层面上看，律师职业道德仅是通常所说的大众道德一部分，并不存在特殊性。
律师职业道德的特殊性主要体现在其和大众道德的区别之处，这是律师职业道德的重要组成部分，也是不易为大众所理解接受的。例如：律师要为当事人保守秘密；以无罪的基础为犯罪嫌疑人辩护；以保护己方当事人的利益为优先等等，这些情况恰恰和大众道德的标准难以达成共识。因为在这个价值取向上，律师职业道德的要求主要偏重于对己方当事人利益的保护；而对对方当事人和社会整体利益的追求却是次要的。此外，大众产生误解的原因还在于没有完成法制观念从传统到现代的转型。中国古代的儒家文化是一种特别注重伦理秩序和信念的体系，强调个体人格的发展同宗族社会伦理要求协调一致，它更追求实质的公正，排斥法律形式主义，进而导致大众对法律的不信任，动摇法律在国家的统治地位。现代律师的作用突出表现在打破这种看似协调公正的实质正义，而为个体独立的人格发展创造环境，并运用法律形式主义来维护这种独立的、富有理性的法律关系。
（二）律师职业技术使其职业道德体现出“非道德性”
1、律师职业拥有理性的法律思维方式
法律运行的特点是在最大程度上排斥感情的冲动和任何恣意的决定。相对于其它社会规范的区别体现为内在的、强制性的理性因素。无论行为、结果及因果关系如何组合构成，都会发生相应的法律后果。法律后果的发生往往不以人的意志和情感为转移，正是这种理性因素的存在使得法律可以适应复杂多变的现实生活。作为法律职业团体的一员，律师并不拥有该团体的所有思维方式，由于制度设计的目的、律师在程序中所体现的作用和所代表的利益等因素，律师拥有如下的思维方式：（1）依靠法律程序为思考设定框架。程序对于律师来说是至关重要的，因为律师介入案件，对案件思考，参与案件的审理，为当事人的利益奋斗，这所有的诉讼活动都要按法律程序进行；违反了程序的规定，律师的行动就是违法的、无效的。法律程序一开始就通过当事人的委托，代理或辩护关系的确定等程序为律师选定了阵营，他的思考方向、利益选择就随之确定，还要亲自参与案件审理的“过程”为当事人利益奋斗。因此，法律程序就首先作为一个框架确定了律师是一方利益的代言者这一确定的思维方向，成为律师参与诉讼活动的指南。（2）思维保守，不轻易应承案件的成败。律师的职责就是替当事人说话，而不是越俎代庖替法官作出判决。有些当事人出于各种目的想预知案件的结果，在咨询律师的时候要求其对案件的结果作出预测。律师没有审判权，案件的审理也不是依照个人的意愿进行，审理的过程充满了未知的变数，虽然律师会做出分析，但决不会随意应承胜败。这样才是真正的对得起当事人的委托而不是盲目的吹嘘。至于有些律师在接案时就说“我一定能打赢”这样的话，其实是过分夸大了自己的能力，追求的是其个人的而不是委托人的利益，这是突破了职业道德底线的违规行为。（3）注意逻辑推理和证据的堆砌，慎重对待感情因素。“情”、“法”是相对的概念。虽然法律思维并不绝对排除感情因素，但却与其有着严格的界限。律师的任务就是充分运用法律思维、运用证据、分析法理，构成严密的逻辑思维体系，作出理性的判断，让案件的结论经得住推敲，让人信服。虽然法律人也有感情，但是会在法律规则的范围内，在法律术语的承载下谨慎的斟酌涉及感情的问题。（4）追求法律证明的“真”。现实生活中的“真”是绝对的真，是客观事物反映的不以人的意志为转移的真实情况。法律的“真”指通过法律思维将事实在证据的基础上，在法律的框架内还原。当然，有时这种还原可能还给事实一个本来面目，但律师最终所追求的还是符合法律要求的，通过有效证据支持的“重构的事实”。
2、律师职业道德和法律保持高度一致
虽然在高教社出版的大学法律专业教材中只有刑法学提到了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，但在我国司法界的各个运行环节这都是一条“放之四海而皆准”的真理。因此律师执业的唯一标准只能是法律，也可以说是律师职业道德和大众道德标准差异的最根本原因。
想要真正理解律师职业道德的标准就要对法律、道德这两种不同的社会规范加以甄别。首先，两者表现形式是不同的。道德以社会意志的形式出现，法律以国家意志的形式出现。为了使法律更加易于遵守和操作，法律规范的构成较之道德规范更加明确、精确和严密。其次，违反规范的后果不同。违反了道德无需任何特定组织和特定程序的认定，人们就可以把违反道德的人和道德制裁直接相连，这说明用道德调节的方法是灵活的、普通的；法律相对与道德有明确的程序性和确定性，违反法律，追究责任一定要通过严格程序和法庭审理，用一句经典的法谚来表达就是“法无明文规定不为罪”。再次，调整人们的行为的方式也是二者的区别所在。道德的特点是通过单一的义务要求来调整人们之间的关系，而法律却是以权利为本位，以权利义务双向为纽带调整人们的行为。最后，调整的对象和调整体系不同。法律较之道德以更加严谨的的法律结构来调整人们的行为，对其内心的动机却不慎注重；道德偏重要求人们内心良善以达到行为合法。以上四点构成法律和道德间的不协调：合法的不一定合理，合理的也不一定合法。律师执业绝不可能和法律相抵触，尽管合乎道德的东西可能是合法的，但合乎律师职业道德的决不会是违法的。
真正区别法律和道德是不可能的，两者的阶级基础都决定了他们的社会阶级本质和服务的方向是共同的。法律贯穿道德的精神，道德对法律产生公正性和公正程序的评价；道德保持法律的伦理方向，法律则促进道德的完善。即便如此，律师在工作中坚持的永远是法条主义而非大众道德。如果把拥有良好的大众道德说成是拥有社会正义感的话，那么无疑律师职业道德的要求在某种程度上抑制了这种正义感，也就是说这种抑制让大众对律师所遵守的道德标准产生了较深刻的误解。
（三）正当程序伦理使律师职业体现出“非道德性”
律师职业道德来源于律师职业的专门逻辑，包括两部分：一是前文论述的律师职业的“技术理性”，即律师特有的知识体系和技能思维方法；另一部分就是律师职业道德中的程序性伦理，这不但使律师职业道德和大众道德相区别，而且也是和其他法律工作者职业道德的区分所在。律师职业特殊的道德要求是表现律师职业道德的个性方面的那些内容，因为它们主要表现在法律程序中，律师职业道德的绝大部分内容都与法律程序有关，所以我们称之为“律师在法律程序内的伦理”，亦可简称“程序伦理”。程序伦理 是律师职业道德特殊性的主要构成部分。
1、正当程序是现代法律的精髓
1354年，英王爱德华三世第二十八号法令第三章规定：“不依
正当法律程序，不对任何人（无论其财产和社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。”①这被认为是现代所说的“正当程序”条款的出现。“正当法律程序”这个完整的法律术语最早见于1692年马萨诸塞州的一部制定法。麦迪逊在起草《权利法案》初稿时就用了“正当法律程序”一词。此后的美国宪法第5条、第14条修正案以正当程序原则来直接规制州政府、州政府官员和地方政府的司法行为。自此，正当法律程序原则就成为了英美法律中关于程序的最高原则。可以说，作为一条法律原则，它奠定了英美法的程序法律基础。
社会生活的变化往往引起法律的变动，但随着资本主义在全世界确立的几个世纪以来，正当程序原则相对于其它法律原则的变化却几乎是静止的。这是因为它既有工具性价值，又有目的性价值。美国人威廉•道格拉斯认为：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。” 正当程序可以促进自由以及赋予公民自愿选择的自由；它有利于社会的秩序的稳定，有利于文明的解决冲突；它还可以保证法律运行的参与性、合法性。可以说正当程序原则不仅对法律，而且对社会民主政治的确立和完善都起到了推动作用。
2、 正当程序对律师的重要作用
律师介入案件的途径只有一种：通过程序，接受委托人的委托（或接受法庭的指派）。因此法律程序对律师来说意义重大：首先，律师的代理人资格是通过当事人经法律程序授予的，开展工作的前提是委托人委托的存在。第二，代理和辩护关系也是通过法律程序确定的。律师的权利基本上都是程序性的：代理当事人出庭、代理其答辩、代理其调查取证等；而真正关系到当事人权利义务变动的实体性权利，除了有特别授权外律师都无法行使。第三，律师进行诉讼活动要遵守国家的程序法律。从律师接受案件开始，到出席庭审、行使权利，最后到案件的结束，这整个的过程律师都在程序规定的范围内活动。最后，程序设计的目的要求律师要严格在程序框架内发挥作用。现代法律理念认为追求程序正义的重要性等同于实体正义。有些制度的设计使得律师比当事人更容易把握案件的进程，比如对抗制的诉讼制度和在公诉案件中被告人权利的保护，这些都是非律师不能行使的。因此，正当程序的出现给了律师更大发挥作用的空间，对于律师来说，尊重程序，严格依照程序的“程序伦理”就必然构成律师职业道德重要的组成部分。
“程序伦理”使律师的法律思维方式表现得更具程序性特点，体现为：（1）程序分化导致角色的特定。一场诉讼从开始就要为每个参加人确定位置，律师的位置由于遵从程序的选择而确定下来，同时也为律师确定了相应的心态。他不会因被害人的悲惨遭遇而心痛，或因被代理人的发指行为而愤怒继而倒戈；更不会以中立的姿态如法官般超然于案件之外。相反，他会坚定地站在被代理人利益的立场上为其辩护，为其争取合法权利。（2）有意识的思维阻隔。在现代法制中，程序在案件的审理中起到了至关重要的作用。律师在介入案件的时候，往往如外科医生手术一样，依程序对案件进行剖析，使人感觉理性的冷酷扑面而来。这冷酷的目的为的就是要淡化论证过程中得出的先入为主的结论，利用程序性思考强迫自己将真理观和正义观束之高阁。（3）鲜明的形式理性。律师在法庭上的工作是摆事实、讲道理，更确切地讲是摆证据、讲法理。一名成熟的职业律师往往会保持平和的心态，在诉讼过程中排除意气用事，通过形式化、专业化的法言法语把所有的喜怒哀乐都凝结到程序进行的辩论、推理、证明和决定之中。
程序伦理可谓律师职业道德的重要立足点。律师之所以能发挥作用，就在于律师能够在法律程序的运行中通过对法定事实的认定、法律的选择适用、当事人权益的主观表达对法官、检察官的判断产生很大的影响。 目的在于使法官的判决最有利于己方，使当事人的合法诉请得到最大限度的实现。因此，律师给人的印象是特别注重程序性的、形式性的东西，过分注重“细枝末节”。
3、 律师坚持特殊的程序伦理以追求程序正义
相对于程序正义的普遍可适用性，实体正义不能用一个皆可适用的标准来确立，不同的人基于不同的利益立场，会对同一种实体正义作出或许完全迥异的解读：法官追求一种“违者必究”、“不枉不纵”、“罪罚相适应”的公平正义；检察官追求力使作奸犯科者在法庭上无以遁形，使之最终得到应有的惩罚。然而，律师在追求实体正义的过程中却很难有划一的标尺。因为他们的角色只是一种知识服务者，他们的利益立场因自己雇主的不同而有所变化。 如果当事人确实应受到正义支持，那律师当然是正义的代言人；相反，如果当事人恰恰应受到正义谴责的时候，律师是否还该站在正义的一方坚持实体正义？基于前文论述可得出否定的结论。那么，律师是否就因此具有了对正义置之度外的正当理由呢？显然，所有人都没有这种特权，否则他将无法在社会中生存。
基于这样的认识，笔者认为，律师对于正义的维护主要是在程序伦理的指导下，严格遵循自己的职业程序规则，在这个大前提下满足对实体正义的追求而不是苛求。因此，律师职业就产生了不同于其他法律人的“非道德性”：首先，典型的例子是律师可以为有罪的被告人作辩护，借用著名法理学家朗．L．富勒的话可以清楚的表述这个问题：
在一件刑事案件中，律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此，而且律师还可以收取费用，他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责，假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。……假如他因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护，那么他便错误地侵占了法官和陪审员的职权。
其次，律师还要为当事人保守秘密以保障其诉权，这是基于职业道德和双方契约的双重要求。在这个问题上，律师可以分为两种人：一种人保守当事人的秘密，绝不会主动向对方或法庭提供对自己当事人不利的证据；另一种则会在发现自己的当事人确实应受惩罚之时倒戈相向。后者一定会得到大众的欢呼，但前者却是现代对抗制度下当事人真正需要的。最后，出于对当事人利益的保护和程序的要求，律师往往要独立办案，不得和法官、检察官等非正常接触，犹如“独行侠”游离于生活之外；而对于需要调查取证或有关于案件审理的活动，律师却又全力参与，和与案件有关的人广泛接触。此时大众就会担心律师的活动会影响到法官的判断力，这是基于媒体报道的律师违规行为等表面现象作出的冲动臆想。律师如果做出了违法的行为，当然也突破了职业道德的底线，从职业内部的角度专业评判，这和本文的“非道德性”是有本质区别的。

三、对律师职业“非道德性”的评述

（一）律师职业的“非道德性”的积极作用
1、律师职业的“非道德性”有利于促进社会正义

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