[ 陈召利 ]——(2025-1-7) / 已阅1378次
新《公司法》下审计委员会成员应当由董事会还是股东会选举产生?——兼评《上市公司章程指引(修订草案征求意见稿)》
作者:陈召利 江苏云崖律师事务所 来源:微信公众号利眼观察
【摘要】新《公司法》规定股东会的职权包括任免董事、监事,董事会的职权包括任免高级管理人员,但对于本次修订新增的审计委员会成员的任免事项却付之阙如,实为一大法律漏洞。公司设置审计委员会,审计委员会成员究竟应当由股东会还是董事会选举产生,不无疑问。通过比较法观察,并结合文义解释,新《公司法》下审计委员会应当由股东会选举产生。《上市公司章程指引(修订草案征求意见稿)》第一百三十三条有关公司董事会设置审计委员会的规定欠妥,期待中国证监会在正式稿予以调整。
【关键字】公司法;审计委员会;股东会;董事会;产生办法
为了与国际通行做法接轨,2023年12月29日修订通过的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)允许公司既可以选择双层制治理模式(即同时设董事会和监事会),也可以选择单层制治理模式(即只设董事会、不设监事会),这是本次修法的一个重大创新。新《公司法》第六十九条、第一百二十一条分别规定有限责任公司、股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会,行使本法规定的监事会的职权,不设监事会或者监事。但是,新《公司法》有关审计委员会的规定过于简单、过于原则。令人遗憾的是,市场监管总局于2024年12月30日对外发布的《公司登记管理实施办法》也没有对审计委员会的设置作出具体规定,相关配套规定至今尚未发布。
新《公司法》规定股东会的职权包括任免董事、监事,董事会的职权包括任免高级管理人员,但对于本次修订新增的审计委员会成员的任免事项却付之阙如,实为一大法律漏洞。公司设置审计委员会,审计委员会成员究竟应当由股东会还是董事会选举产生,不无疑问。
值得关注的是,中国证监会于2024年12月27日发布的《上市公司章程指引(修订草案征求意见稿)》第一百三十三条规定,“公司董事会设置审计委员会,行使《公司法》规定的监事会的职权。”基于该规定,中国证监会应当采纳审计委员会成员应当由董事会而非股东会选举产生的观点,这一规定是否妥当,不无疑问。
有学者对东亚式单层制的立法例予以考察。在韩国法上,非上市股份公司审计委员会的成员由董事会选任和罢免,上市公司审计委员会成员从股东大会选任的董事中任命,并由股东大会选任和罢免。但是,对于上市公司选举和解聘审计委员会成员,法律规定有表决权限制,即持股3%以上的股东不具有表决权。在日本法上,监查等委员会中的董事选任和解任与其他董事不同,须由股东大会的特别决议通过。
笔者认为,新《公司法》规定“在董事会中设置审计委员会”,并不能等同于“董事会设置审计委员会”。基于文义解释,“在董事会中设置审计委员会”的设置主体是公司(至于公司的意思表示,究竟是依据股东会决议还是董事会决议,不得而知),而“董事会设置审计委员会”的设置主体是董事会,二者的内涵完全不同。审计委员会作为监事会的替代机构,全面承接监事会相关职权,其成员的任免程序应当与监事的任免程序保持一致,由股东会任免。如果审计委员会成员由董事会任免,将导致被监督者掌控监督者的人事权,审计委员会的监督职责恐将难以落实。新《公司法》第一百四十四条第二款规定,“公司发行本条第一款第二项规定的类别股的,对于监事或者审计委员会成员的选举和更换,类别股与普通股每一股的表决权数相同。”也印证了这一观点,审计委员会成员的任免,应当经股东会决议。
需要说明的是,审计委员会成员的任免事项,因为其不属于公司法规定的需要股东会特别决议的事项,所以经代表过半数表决权的股东通过即可,但公司章程另有规定的除外。
综上,笔者认为,中国证监会于2024年12月27日发布的《上市公司章程指引(修订草案征求意见稿)》第一百三十三条有关公司董事会设置审计委员会的规定欠妥,期待中国证监会在正式稿予以调整。此外,《上市公司章程指引(修订草案征求意见稿)》未规定审计委员会成员和召集人的产生办法,建议在正式稿中进一步作出具体指引。
附:关联规定
《中华人民共和国公司法》(2023年修订)
第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会,行使本法规定的监事会的职权,不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
第一百二十一条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会,行使本法规定的监事会的职权,不设监事会或者监事。
审计委员会成员为三名以上,过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务,且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
审计委员会作出决议,应当经审计委员会成员的过半数通过。
审计委员会决议的表决,应当一人一票。
审计委员会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。
第一百三十七条 上市公司在董事会中设置审计委员会的,董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过:
(一)聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所;
(二)聘任、解聘财务负责人;
(三)披露财务会计报告;
(四)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
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