[ 温跃 ]——(2024-12-8) / 已阅33893次
6.1 我们先从山口厚教授自己写的《刑法总论》一书中看看山口厚教授自己如何表述“危险现实化说”的。
6.2 山口厚教授首先定义了“实行行为”作为因果关系的起点。“成为指向构成要件结巢的因果关系之起点的行为并非是无所限定的，而必须是能够认定为具有引起构成要件结果的客观危险性的行为。此种成为因果关系之起点的行为，一般地，称为实行行为。”（山口厚：《刑法总论》第2版P49）
6.3 山口厚教授认为：“是将“行为的危险性是否向结果现实地转化了”（危险的现实化）作为基准而展开了因果关系的判断。”“在实行行为（构成要件行为）中所能肯定的引起构成要件结果的客观的危险性，在其实际上现实化为构成要件的结果时，就无非是因实行行为而引起了构成要件结果的过程而已”。（山口厚：《刑法总论》第2版P59）绕来绕去，山口厚教授并没有给我们指出判定危险现实化的标准和路径。下面我们看看山口厚教授给出的案例及其解释中是否包含了危险现实化的标准和路径。
【案例】行为人用被子捂住了被害人的口等处实施暴行，由于被害人有心脏病而引起了急性的心脏麻痹而死亡。日本法院认为“属于致死原因的暴行，并不需要其一定是死亡的唯一的原因或者是直接的原因，即便是偶然地因为被害人的身体存在高度的病变、病变与行为人的暴行相互结合而造成了死亡结果的场合，也不妨害成立因上述暴行的致死罪”，并且，“即便被告人在行为当时并不知道存在该特殊事情，再者，即便是不能预见到致死的结果”。山口厚教授认为法院不问被害人的特殊事情一般人是否可能认识、预见，也不问行为人是否已经认识、预见，表明该案不是依据可预见性的相当因果关系而判决的。“像这样对行为的危险性客观地加以判断的话，就能肯定行为的危险性，既然基于此又发生了死亡的结果，也就肯定了危险的现实化。” （山口厚：《刑法总论》第2版P60）我们帮山口厚教授总结如下：如果能够肯定行为的危险性，基于此又发生了死亡的结果，那么就可以“肯定危险的现实化”。我们关心的是如何判断危险是否现实化了？山口厚教授告诉我们：有了危险行为，又有了死亡结果，就表明危险现实化了。在此案中为何被害人的死亡结果不是被害人特殊体质（心脏病）的危险的现实化？而是行为人暴行的危险的现实化呢？为何肯定前者，否定后者呢？山口厚教授秘而不宣。山口厚教授如同一个神汉，只告诉你某只鸡升天了，不告诉你这只鸡是如何升天的。
【案例】行为人对被害人实施了伤害，被害人没有遵照医师的指示安静地养病（而是试图撞自出院，因此从身体上拔出治疗用管子等一一译者注），介人了此等的被害人的不适当的行为，结果导致了被害人的病情进一步恶化并最终死亡，在这一场合，可以看作是当初的伤害行为所造成的危险现实化成了死亡的结果，即便有医师的治疗介人也不妨碍这样的认定。（山口厚：《刑法总论》第2版P60）山口厚教授在此告诉我们这种情形下“当初的伤害行为所造成的危险现实化成了死亡的结果”，对于为何被害人不听医嘱从身体上拔管子导致病情恶化死亡的后果不是被害人不听医嘱行为的危险现实化，而是行为人当初伤害行为的危险的现实化？山口厚教授笑而不语，如同佛祖拈花一笑。
【案例】关于大阪南港案，山口厚教授的解释是：“尽管事后介人了第三人的故意行为，被告人在第1现场的暴行的重大的危险性，还是现实化为结果了。也就是说，在第1现场实施了暴行，该暴行形成了伤害并成为被害人的死因，该暴行的危险性是重大的，在第2现场所介人的故意行为不过是产生了死期提前若干的影响而已，由此判例才得出了那样的判断” （山口厚：《刑法总论》第2版P64）。我认为山口厚教授在此暗示：“重大的”危险性，更加容易现实化。如果问山口厚教授：假设前后两个行为，一个行为对结果的危险性是40%，另一行为对结果的危险性是60%，哪一个行为创造的危险性更加容易现实化？估计山口厚教授还是笑而不语。
【案例】行为人将被害人塞进汽车的后备箱里致其无法逃出，并且开车行驶，之后在路上停车的当口，后面上来的车和该车发生了追尾，导致后备箱里的被害人死亡。日本法院判决认为，“尽管被害人死亡的直接原因是因第三人的显著的过失行为所引起的追尾事故，但行为人将被害人监禁在道路上停驶的普通乘用汽车的后备箱里，能够认为本案这样的监禁行为和被害人的死亡之间存在因果关系”（最决平成18年［2006年13月27日刑集60卷3号382页）。山口厚教授认为：即便直接的死因是由于追尾所导致的伤害，但由于追尾事故并不鲜见，就能够肯定将他人监禁到后备箱这种无处可逃的场所的行为本身所具有的危险性，并且也能背定这种危险性现实化为最终的死亡结果。（山口厚：《刑法总论》第2版P65）我不认为山口厚教授比日本法院的判决给出了更多更有说服力的理由，山口厚教授只不过把日本法院判决中的因果关系术语表达的理由用“危险性现实化”这种术语表达了一遍，没有增加更深刻的法理。最重要的是山口厚教授没有给出判定危险现实化的标准或路径。
6.4 我国有学者给出了“危险现实化理论”的判定标准，下面我们一起来学习学习。
6.4.1 危险的现实化的判定标准之一：介入因素对于最终结果发生的“贡献度”较低,未能给最终结果带来任何实质性变化或未能阻止最终结果发生,原则上无论之后的介入因素如何,无论行为人对介入的预测可能性有多少,均肯定危险的现实化,认定具备刑法上的因果关系。（刘冕、康均心《刑法因果关系的立场本质和判断方法》）我认为这个危险现实化的判定标准实际上是否定相当因果关系说的预见标准说，主张按照行为的原因力大小，行为对结果的贡献度来认定介入因素是否中断因果关系。即：当介入因素对结果的贡献度很小或可以忽略不计时，认为先前行为对结果的因果关系链没有中断，先前行为是结果的原因。“危险现实化说”似乎用客观归责论的“危险理论”的术语来表达“原因说”，回到了用原因力的大小来认定因果关系的套路。
6.4.2 危险的现实化的判定标准之二：若最终结果的直接原因来自实行行为之后的介入因素的场合,即介入因素对于最终结果发生的“贡献度”大,就不能认为是实行行为的危险性直接现实化为结果,而是实行行为的危险性以介入因素为媒介间接地现实化为最终结果,此时只有实行行为人对介入因素有预测可能性,才能够肯定因果关系成立。我认为这个观点是原因说的“原因力大”和相当因果关系说的“具有可预见性”结合的产物。问题是：当介入因素对结果的贡献度大到什么程度时，就可以启动相当因果关系的预见说来判定因果关系成立，从而认定实行行为人的危险现实化了？
6.4.3 危险的现实化的判定标准之三：如果介入因素引发的结果并非其自由选择的产物,或者作出相应选择的自由程度较低以致难以将之评价为基于自由选择的结果时,介入行为处于实行行为人创设的风险的延长线上,进而肯定介入行为直接引起的结果是实行行为创设的危险的间接的现实化。（蒋太珂《危险现实化评价的类型构造》）我认为这个判定标准实际上是英美法系的非独立介入而不中断因果关系规则的翻版，只不过用客观归责论的术语“实行行为创设的危险的间接现实化”来表述出来而已。问题是：当介入因素是故意、自由的行为时，实行行为创设的危险是否现实化？当中国学者们为危险现实化理论寻找判定标准或路径时，往往东一榔头西一棒，不做体系性思考，论文中随便拈几条规则，随后就启动对“危险现实化理论”的顶礼膜拜仪式了。
6.5井田良教授给出了几条危险现实化的判定规则：
一、行为后的介入情事即使有高度异常性，但若实行行为形成了死因等，能够肯定行为的危险现实化（危险的确证）的关系，则能肯定法的因果关系（→大坂南港事件）；
二、即使行为本身的危险并未直接实现（即使行为并未形成死因），但如仍能肯定因果经过的预测可能性，则能肯定法的因果关系；
三、即使行为本身的危险并未直接实现，且就因果经过只有低度的预测可能性，则在刑法规范所禁止之根据的危险已现实化为结果的情况，能肯定法的因果关系（→后车厢事件）。（井田良：《日本因果关系论的现状——从相当因果关系说到危险现实化说》）
6.6 井田良教授总结说：“在判断危险现实化时，切合具体事实来分析现实所生之因果经过，一方面考虑实行行为带有的危险性有如何之程度、检讨行为及行为后介入情事对于具体结果的发生各别有如何之因果贡献、沿着该具体经过来思考导致该具体态样之结果的预测可能性之程度等诸点，同时追究因果关系是否能够评价为实行行为所具有之危险现实化或确证的过程。”（井田良：《日本因果关系论的现状——从相当因果关系说到危险现实化说》）
6.7我认为危险的现实化理论没有什么新的东西，借用了Roxin教授的客观归责论里的危险理论语言：“创造了一个法不允许的危险”“危险得以实现”等语词，根据行为对与结果的作用力的大小和贡献度强弱，有时也会结合可预见性等手段来判定因果关系是否中断的。
7.在讨论英美法系的因果关系理论之前，我们先回看一下我国传统的四要件理论框架下的因果关系理论。
改革开放后恢复的刑法学是苏俄四要件理论。在刑法的因果关系问题上，苏俄四要件理论基本上是以哲学上的因果关系论作为刑法上的因果关系论的基础，充满意识形态的自信，往往与辩证法搅合在一起，几乎以大批判的眼神秒杀中外一切“异端邪说”。这让今天有的刑法学者很是不爽，在陈兴良教授眼里四要件框架下的因果关系理论简直就是愚昧落后的象征。我曾经说过，任何时候都不要对一个存在很久的理论体系或信仰体系不屑一顾，存在的不都是合理的，但存在的都值得认真对待的。下面我们拿出点时间精力简要地分析一下四要件框架下的因果关系理论。由于四要件框架下的因果关系理论形态各异，我挑选出比较有代表性的北京大学张文教授的因果关系观点和人民大学刘明祥教授在“错误论”上的一些观点进行分析。
7.1 张文教授认为：“事物内在的、本质的原因是事物存在和发展变化的“根据”事物外在的、非本质的原因是事物存在和发展的“条件”。无论“根据”和“条件”,都是事物存在和发展变化的原因。条件,可以说是制约着事物存在和发展变化的诸因素。广义地讲,条件即原因。狭义地讲,条件相对于根据而言,一般是指制约事物存在和发展、变化的外部原因。但无论从哪种意义、上讲,条件总归是一种原因。因而,不能把原因与条件对立起来。”（张文《关于刑法因果关系几个问题的探讨》）我认为我国传统的因果关系理论热衷于与辩证唯物主义哲学对接，辩证法的一些昏话在刑法上是无法贯彻的，比如内因是根本，外因是条件。在受害人的特殊体质伤害案件中，如果贯彻内因是根本，那么特殊体质在死亡中的因果性就不该否定，而且应该认定是死亡的主要原因。但只要传统的因果关系理论不与辩证法生硬地对接，传统的因果关系理论也不像陈兴良所说的那么不堪，也是可以在理论上自洽的。张文的传统因果关系论的思路是这样的：符合条件说公式的都是原因，不能把原因与归责混为一谈，原因必须结合主观过错和对结果的主观可预见性，才能把结果归责于这个原因。
7.2 “某甲开枪重伤某乙,如果某丙放火后,与某乙住同一病房的人都逃走了,乙由于伤重跑不了,结果被烧死,在这种情况下,我们能够否认某甲的枪击行为同某乙死亡之间的周果关系吗？不能。因为甲的行为在客观上对乙的死亡起了一定的作用。但是,我们承认这二者之间存在因果关系,并不像“条件说”所主张的,某甲一定要负杀人既遂的责任。如果丙与甲事先没有共谋,那么乙被火烧死是甲主观上不能预见的,因而尽管甲的行为与乙的死亡存在因果关系,也不能使其负杀人既遂的责任,只能负杀人未遂的责任。反之,如果甲明知丙在医院放火并且希望或放任乙的死亡,那么甲就应负杀人既遂的责任。因为不仅甲的行为同乙的死亡存在因果关系,而且他主观上存在有罪过。” （张文《关于刑法因果关系几个问题的探讨》）我认为张文这样把因果关系与归责分开了讨论的思路也是可以自洽的。
7.3 张文教授把因果关系分为直接因果关系与间接因果关系。他用间接关系理论来处理介入因素导致的因果关系复杂情形。“承认刑法中存在间接因果关系,决不意味着,由于存在间接因果关系,一律要追究行为人的刑事责任。”“间接原因距离结果愈远,起的作用就愈小。根据我国刑法第十条的规定,如果行为人的行为对结果发生所起的作用显著较微,危害不大,就不应以犯罪论处。在行为人主观罪过相同的情况下,一般说来,属于间接因果关系的,行为人所负的刑事责任相对要小一些。但在特殊情况下,也可能比属于直接因果关系的行为人负的责任更重。”“如果根据行为人的自身条件和客观情况,行为人对其行为所引起的间接结果根本无法预见时,不应追究行为人的刑事贵任。反之,如果行为人明知自己危害社会的行为会引起某种间接结果,并且希望或放任这种结果发生,就应负故意犯罪的刑事责任。如果行为人主观上存在过失,在刑事法律有规定的情况下,应负过失犯罪的刑事责任。”“尽管被告的行为同被害人死亡之间存在着间接的因果关系,但被告在主观上对被害人的死亡是根本无法预见的。根据主、客观一致的原则,被告对被害人的死亡不应负责。” （张文《关于刑法因果关系几个问题的探讨》）我认为张文的上述间接因果关系理论，在处理介入因素的情形下，仅仅依据“可预见性”的有无来排除一些间接原因作为归责的根据，有点类似于相当因果关系的做法，但张文没有区别“可预见性”的主观说、客观说和折中说，他的可预见性更像主观说。同时，仅仅依靠“可预见性”理论不足以解决介入因素的很多复杂场景，也不足以解决多因一果的受害人特殊体质引发的归责问题。我认为特殊体质引发的归责问题属于刑事政策考虑的范围。
7.4 张文的传统因果关系理论还区分必然因果关系与偶然因果关系。他认为“刑法中的必然因果关系,是行为人所实施的危害社会行为必然地、合规律地引起某种危害社会结果。这种危害社会结果的出现,是由危害社会行为同危害结果之间内在的、本质的矛盾所决定的。”“偶然结果是由多种原因的共同作用所引起的,只不过某种事物内部的非本质原因或外部原因起了决定性的作用罢了。”“无论必然性还是偶然性,都与因果性有关,都包含有因果性。如果把因果联系说成就是原因与结果内在的、本质的、必然的联系,实际上是把因果性同必然性棍为一谈了。” （张文《关于刑法因果关系几个问题的探讨》）我认为张文的必然因果关系理论实际上是为直接因果关系情形提供理论依据的，即直接因果关系就是原因与结果之间具有必然性、内在的、本质的、合规律地产生结果。我认为直接因果关系就是没有介入因素的一因一果的情形，对其用张明楷的“合规则性”或传统因果关系辩证法的“必然性”或“本质联系”等来解释都无所谓的。张文的“偶然因果关系”说实际上讨论的是介入因素参与下的“间接原因”的归责问题。
7.5我国传统刑法理论中的因果关系理论“必然-偶然”和“直接-间接”因果关系架构，在处理具体案件时，以“必然”“直接”认定存在因果关系从而实现结果归责，似乎还说得通顺。但在用“偶然因果关系”和“间接原因”分析案件结果的原因和归责时，不可避免地陷入迷茫之中。既不敢一口咬定“偶然因果关系”和“间接原因”是案件结果的“原因”，从而实现归责功能，又不能否定存在介入因素情形下，原先行为人在一些案件中该承担结果责任。他们给不出“偶然因果关系”和“间接原因”作为规则的适用范围和排除适用的上层规则，想用时就用一下，不想用时抛到九霄云外去。完全是一种实用主义心态。
7.6 张文认为：“汽车司机某甲由于违反交通规则,把某乙撞倒在地。这时,恰有某丙驾驶小汽车从某甲的汽车后面超车过来（速度、路线正常）,由于丙来不及刹车,遂将乙轧死。此案中,甲的行为同乙死亡之间是外在的、偶然的联系,属于偶然因果关系。虽然某甲的行为对乙的死亡不起主要的、决定的作用,但却起了次要的、辅助的作用。因此,甲对乙的死亡应负部分刑事责任。” （张文《关于刑法因果关系几个问题的探讨》）我认为在介入原因的情形下，张文的偶然原因论在此放弃了“可预见性”标准，而是采纳了“次要作用”标准，即把必然原因与偶然原因作为结果的共同原因，用原因力的大小来区分责任的大小。问题是民事赔偿可以这样根据原因力大小来分配赔偿责任，对于刑事责任来说，让甲承担交通肇事致人死亡的刑事责任显然还需要有更大的理论框架。不仅在张文的因果关系论中，传统的与辩证法对接的因果关系理论基本上都区分“主要原因”和“次要原因”这种区分原因力大小的思路在刑事责任上必然涉及罪名的归属难题，其实，因果关系学术史上曾经出现过的“原因说”就是卡壳在这里而难以发展壮大。且不谈难以给出“主要原因”“优势原因”等判断标准，关键是刑事诉讼罪名的归属难以分割。共同犯罪理论之间把正犯和帮助犯给予同一罪名，量刑上根据对结果的贡献大小来决定。而非共同犯罪状态下，先行为和后介入行为对结果的不同贡献，如何分担刑事责任的罪名？这是难题。
7.7 我国传统四要件刑法体系中，存在一个部分叫做“错误论”，用以讨论各种认识错误问题，包括对因果关系的认识错误，当然其中还混杂中不是因果关系认识错误的对象错误和打击错误问题和没有达到犯罪目的的未遂问题和超出犯罪目的的结果加重犯问题。因此，错误论是个极其混杂的理论，在传统四要件理论体系中的地位也不明确，可以看成是传统四要件理论的“杂篇”“外传”，当然，其中讨论的问题有些是很重要的，只是传统四要件理论体系缺乏修整完善，错误论收集了很多疑难杂症，在错误论名目下专题研究。关于因果关系的错误论问题，刘明祥教授的老文章《论刑法中的因果关系错误》一文值得重视。
7.8 “行为人的行为已经引起预期的危害结果发生,其间的因果关系的发展进程,与行为人所预见的有所不同。例如，行为人木想将被害人推到井里淹死,实际上因井里无水,被害人被捧死。二是行为人以为自己当初的行为造成了预期的危害结果,进而实施第二个行为,实际上是由第二个行为一导致了危害结果的发生。例如,甲意图杀害乙,用棍棒将乙击昏后,以为乙已死亡,为了湮灭罪证,又将乙投八河中,以致乙被淹死。”（刘明祥《论刑法中的因果关系错误》）我认为所谓的因果关系错误是根据事后查明的真实因果关系来回看行为人行为时的主观意图而认为行为人出现了“错误”。因果关系的错误影响的是主观的故意和过失问题，从因果关系的归责角度看，不存在错误问题，把被害人推到井里的行为，与被害人在井里死亡（不论是淹死还是摔死）的因果关系问题，实际上讨论的是被害人的死亡能否归责于行为人的问题。我认为你有杀人故意，并把受害人推入井里，不论你是想淹死被害人还是想摔死被害人，不论被害人实际上是淹死的还是摔死的，只要被害人在井里因你的推入行为死亡了，该死亡结果就应该归因或归责于你。即使因被害人在井里饿死的，都应该归责于你。Roxin教授认为：“当某甲以杀人的故意向某乙射击，某乙迅速跳开躲过了致命的子弹，但是，他从窗户上掉下去时却摔断了脖子，这时，人们仍然要把死亡本身归责于某甲的故意，只要他原来就想让这个被害人死于自已之（某甲的)手。根据规范的标准，某甲的杀人计划还是成功了。”
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