[ 温跃 ]——(2024-12-8) / 已阅48713次
5.2.1其实，“危险”本身就是个危险的概念，有学者把危险定义为： 这种危急情形必须“如此强烈地损害了一个确定个人的安全，以至于这种法益是否受到损害或者是否没有受到损害都还只能取决于偶然事件”。我认为用偶然事件来定义危险，即是否受到损害取决于偶然事件。这种定义方式是荒谬的。人们会认可生活中一些事项是“偶然的”，与之相对应的不是必然的，而是有规律的，可预见的。在刑法的视野里，社会生活中存在一些必然性，比如把水加热到100度会沸腾等。社会生活中也存在偶然性，从本体论上看，所谓偶然就是对必然的无知。因此，偶然事件是不可预见的，或不该预见的，尽管行为人有可能蒙对偶然事件，但那是巧合或灵异的洞见，偶然事件不该被一般理性人预见。在这种偶然性基础上，危险理论把危险定义为这样一种状态：其是否不会发生损害结果完全取决于偶然性。换句话说，常态下是会发生损害结果的，因此，刑法获得了惩罚制造危险状态的行为人的正当权力：你的行为使得法益被侵害成为常态，尽管事实上法益没有受到侵害，但那是偶然的巧合，本来按照事物发展的科学规律是一定造成法益损害的，只不过出现了奇迹而事实上没有发生危害结果，但这不能排除或减轻你的可罚性。
5.2.2 把危险作为法益结果是荒谬的，危险是法益受到损害的可能性，这种可能性大小是无法比较的，不可能用百分比来表示和计算。不能说超过50%的可能性即是必然的，不到50%的可能性是偶然的。从事前看才有法益损害的危险性，从事后看不存在法益损害的危险性。如果说行为导致了法益损害的危险性，那么就是事后依据事前的法益损害的危险性惩罚行为人。即依据行为人曾经有可能损害法益的行为（尽管事实上并没有损害法益）惩罚行为人。这不仅是莫须有的问题，而是把过去存在的可能性（事实是没有转变成现实的可能性）作为惩罚行为人的理由，以假设的损害作为惩罚的理由。从报应刑上看是不合理的，从预防刑上看是：你曾经有可能损害法益（尽管你事实上没有损害法益），所以为了防止你今后再次有机会损害法益，也为了警告人们不应该像你那样有可能危害法益，所以要惩罚你。因此，我认为危险理论实际上是法益理论的特设理论，法益理论无法解释各国司法中对未遂犯、预备犯、行为犯和危险犯等的立法，因而把“危险”作为法益以自圆其说。危险只不过是法益有可能损害的状态，而不是法益实际损害的后果。惩罚危险行为时一定是事后行为，事后依据事前可能损害法益的假设状态而惩罚行为人，这是对法益理论的实质背叛。从行为无价值论角度可以认为制造危险的行为无价值，是被法律禁止的行为，所以要惩罚行为人，这在理论上也是能够自圆其说的。
5.2.3金德豪伊泽尔认为，在不可能以避免这种损害为目的而在事件中进行干涉时，认定了一种具体的危险。对他来说，受威胁人的那种极端的和无法预见的避免这种危险的能力，应当是拒绝一种具体危险的根据。我认为走到这一步，危险理论进入了神秘主义的框架中了。我们不必太在意危险理论能否自洽，只要把危险理论当成一种言语方式即可，即当成一种有点另类的“黑话”体系。
5.3钱六叶教授认为：“某一行为与结果之间如果连这种条件关系都不存在的话,就不可能将发生的结果归责于行为人。”“客观归责理论以条件说为基础进行归因和归责的区分”。我认为客观归责理论根本就没有条件归因的先置程序，完全没有把条件说作为归责的基础。我国学者孙运梁也信誓旦旦地说：“客观归责理论是以条件理论所确定的引起结果的各种条件为判断的基础,然后结合三大风险规则及其下属的各种具体衍生规则进行规范的价值评价来考察能否将现实发生的结果归责到行为上。” 我认为条件说就是以假设因果流程来确认归因从而归责的。（1）如果非A则非B，那么A就是B的原因。（2）如果非A则仍然B，那么A就不是B的原因。条件说包含了（1）和（2），可笑的是：客观归责理论接受（1）的假设因果流程方法论来确认因果关系，而否定（2）的假设因果流程来否定因果关系的方法论。 这些客观归责论者主张：不能以假设因果流程排除归责，如果没有行为人的行为,遭受危险的一方也会遇到同样的危险,但在这种情况下,不能免除行为人制造的危险的归责性。张三不杀李四，李四不死，张三就是李四死亡的原因，张三不杀李四，李四仍然死，张三也是李四死亡的原因，总之，假设张三不杀李四，不论李四死不死，张三都是李四的死亡原因。即：非A仍然B，不能排除结果B归责于行为A。由非A仍然是b,得出A是B的原因，实际上是否定了非A则非B得出A是B 原因的假设因果流程的方法论。如果这些客观归责论者否定（2）中的假设因果流程的方法论，那么这些客观归责论者也应该否定（1）中的假设因果流程的方法论。换个角度看，非A则非B，或非A则B都得出A是B的原因。A是B的原因是先验的真，A和非A都是B的原因。由此可见，建立在“条件说”之上的客观归责论必然走向荒谬。
5.4客观归责论认为：行为人的行为对行为客体制造了不被容许的危险;这个危险在现实中实现为具体的结果;这个结果存在于构成要件的效力范围内，其结果归责于这个行为。这个归责的三句话里，前两句涉及因果关系问题，我们下面仔细分析前两句话。
5.4.1要理解“法不允许的危险”，必须先了解“法允许的危险”理论。传统过失理论是从行为人对结果的预见可能性来判断的过失是否存在的。从风险社会到来来看，当代社会大量风险是行为人能够预见到的，为了社会的生存和发展，不得不进行危险行为。因此，传统过失理论就面临废弃问题。新过失理论不在乎行为人是否预见到危险后果，而是从行为人是否遵守行为规则和义务来判断行为人是否有过失，从而进行归责。Roxin教授认为,过失犯的行为是通过违反构成要件特别规定的特定义务而加以描述的,根本无须考虑行为人的主观认知。比如，赛车的组织者明知道赛车出事故死亡的可能性比较大，仍然组织比赛，如果发生车毁人亡的严重后果，赛车比赛的组织者被追究过失犯罪的责任，那么今后谁会去组织赛车比赛？生活中建一个化工厂肯定是有危险的，高压反应釜会爆炸，工厂主预料到了危险，但轻信能够避免，只要工厂主按照政府批文兴建和按照规章制度运作，即使爆炸了，也不该去追究工厂主的过失犯罪责任。在此，客观归责理论非常正确的指出这种不为法律禁止的危险不可归责于行为。传统刑法的过失理论是以应该预见而没有预见或预见了过于自信归责的，这种归责理论不适用于现代风险社会的运作。我认为客观归责论最大的亮点是排除了对法允许风险的归因或归责，或者说排除了允许的风险的法律责任问题。在进行结果归责于行为的讨论时，首先看看行为创造的“风险”是否被法律禁止？如果法不禁止，则不存在归责问题。这里不涉及主观过错问题，在归责问题上不是从行为的人主观过错出发考察结果的归责，而是从法律是否禁止“风险”角度考察结果的归责，所以，称为“客观归责”，而不是“主观归责”。比如，配偶或情侣在对方分手后自杀而死，对方在离开时有证据其预见到配偶或情侣会自杀，对方是否应该对死亡结果负责？从相当因果关系的可预见性角度看，既然预见到死亡结果的，对方应该对配偶或恋人的死亡结果负责。从条件论角度看，你不离开，配偶或恋人不会自杀。从主观归责角度看，你明知她会自杀而离开，预见到了而过于自信或放任他人自杀结果的出现，存在过失或间接故意。尽管不是你杀了配偶或恋人，但明知你的分手行为会导致对方自杀的后果，你仍然离开了，应该将死亡结果归责于离开行为。客观归责论在此明智地指出分手行为没有创造出法律禁止的危险，法律不禁止离婚或终止恋爱关系，尽管这种行为可能造成死亡结果，但不能把死亡结果归责于提出离婚或终止恋爱关系的人。如何判定创造的风险是法允许的风险？这里不论故意创造还是过失创造，法允许的风险一定是遵守特定规则和义务的风险，合法的风险或法允许的风险一定是要求行为人遵守特定的规则和义务。人类社会作为风险社会不可能存在一个合法的风险事项对行为人没有限制和要求的。故意违反法律强制性规定的犯罪或违法行为，显然不是法允许的风险。所谓法允许的风险就是行为人在从事某些社会活动时，遵守了规则和义务，行为人不对造成的法益损害结果承担责任。对于客观归责论来说，法允许的风险理论解决了行为构成的符合性问题，当行为人创造的是法允许的风险，那么就不具有构成要件符合性，因此就谈不上违法性和有责性。在过失犯理论视角看，法允许的风险理论实际上是义务和规则过失论，即遵守了规则和义务就没有过失。法允许的风险理论排除了风险社会的可预见性标准，即在风险社会，用可预见性来判定过失会发现所有风险都应该可预见的，因此行为人总是有过失的，这扩大的刑罚处罚的范围。我认为法允许的风险理论或“新过失论”以行为规范和义务的违反来判定过失与否，而不论法益是否被侵害问题，这确实是行为无价值论的最好解读，行为无价值论在新过失论中得到发扬光大。
5.4.2张明楷教授死守结果无价值论城堡，反对法允许风险理论和新过失论。他认为：某类行为一般意义上对社会的有用性,并不等于某个具体行为对社会的有用性。人们所称的驾驶机动车对社会的有用性,只是一般性的、抽象性的结论,这种结论不可能与对行为人的具体行为的评价直接挂钩。例如,抽象的治疗行为对社会的有用性,并不能直接使对某个患者的某个治疗行为所造成的具体危险与实害正当化。换言之,治疗行为虽然是一种被允许的行为,但并不意味着任何治疗行为造成的具体危险与实害都是正当的。（张明楷《论被允许的危险的法理》）我认为张明楷的上述观点是误解了允许的危险的理论，允许的危险的理论是指在人类的一些危险活动中，行为人只要遵守法定的规则去做，即使出现危险结果，也不承担责任。并不是在允许的危险中，行为人随便怎么做都不承担结果责任。
5.4.3救护车为了救助受伤者而加速行驶时,加速行驶以救助受伤者的可能性,与加速行驶导致他人伤害的危险进行比较衡量,在前者优越的限度内,后者的危险是被允许的。在医生做手术的场合,对同一个做手术治愈疾病与手术的危险进行比较衡量的结果,有时即使冒一定危险,手术也是适法的。在这种场合,虽然具有实质的危险,但也被允许。（平野龙一）我认为在此处的手术案例里，不管救助成功的可能性有多大，医生只要按照手术流程和规则进行，即使出现意外死亡事故，医生也不用对结果承担责任。这就是允许的风险理论的结论。在救护车的案例里，救护车在救人时可以闯红灯，如果闯红灯时撞死人了，救护车驾驶员是不负结果承担责任的。对于医疗手术来说，因为存在明确的手术规则，医生只要遵守手术流程和规章制度进行手术，即使发生病人死亡事故，也不可归责于医生的行为。所谓医疗责任是指违反医疗规程的责任。核电站也是这样，核电站的员工按照操作流程和制度管理核电站时，即使发生了核污染事故，也不可追究其刑事责任。在拳击比赛场合，只要拳手遵守拳击规则，即使把对方打死了，也不要承担法律责任。所谓允许的风险是指行为人按照规则行事所发生的风险。没有规则就没有允许的风险。允许的风险的理论存在的问题是：社会生活中很多事项不存在行为流程和规章制度，或者说有制度但对行为规定的不够细致，因此，对于这些事项出现的事故后果就不能以行为人是否遵守行为规范来判断是否属于允许的风险，还得适用可预见性的过失理论或利益衡量理论，必须结合可预见性理论等具体情形来判定行为人是否有过失。这时，其实是通过主观过失的判定来排除过失的，而不是通过创设的是允许的风险而排除归责的。
5.4.4说允许的风险不具有构成要件符合性，是Roxin教授死咬客观归责论是构成要件理论的后果。他为了证明他的客观归责论是“客观的”，不是主观的归责论，因此他把允许的风险纳入不符合构成要件的范围，尽管过失犯罪中很多罪名的构成要件内容并不清不楚。劝说人去森林中散步希望他被雷击中的行为，不符合故意杀人罪的构成要件，不是故意杀人罪的实行行为，这种说法极其可笑。因为故意杀人罪的实行行为范围是很不清楚的。“劝说行为”不是杀人行为？劝说一个人去登上已经被恐怖分子放置炸弹的飞机，其“劝说行为”就是杀人行为，就是杀人的实行行为。脱离了故意和对相关情形的主观了解，客观地谈论“劝说行为”是否属于故意杀人罪的构成要件行为或实行行为，是不可能的。比如，张三听说某片森林最近经常雷打死人，就用枪逼着李四每天站在森林中，终于有一天雷电打死了李四。这类似于张三用枪逼着李四用左轮手枪对着自己脑袋玩轮盘赌。不确定哪一枪会要了他的命，但有6分之一的概率和可能性中枪，一旦李四中枪死亡，张三成立故意杀人罪。
5.4.5 Roxin教授试图扩大“法规范”的范围，以解决社会生活中行为流程和规章制度缺乏而无法使用允许的风险的理论阻却归责的现状。Roxin教授认为法规范包含“交往规范”，即由私人的利益团体首先是在技术领域中以及为了从事特定的体育活动项目而创设的有关‘规则手册’。
Roxin教授也不认为违反交往规范就等于制造了法不允许性风险,“当一种举止行为仅仅轻微地偏离了一个交往规范时或者当安全以其他方式得到保障时,如果没有遵守这些规范人们还不能认定一种在刑法上反对的危险”。可见和法律规范一样交往规范要成为注意规范也必须经过刑法法益保护目的的实质筛选。（李波《论制造法不容许的风险》）我认为Roxin教授在此对是否创造了不为法允许的危险的判定上，要依靠“刑法保护目的”来最后认定，刑法保护目的成为了万能的狗皮膏药和合灵丹妙药，当判断一个危险是否为法允许时，不在乎用什么法来判定，而在于是否符合刑法的保护目的。劝人去森林散步是否属于创造了一个不为法允许的危险？要看这个行为是否符合刑法的保护目的，刑法保护目的成为了实质的筛选。
5.4.6 客观归责论教条中“这个危险在现实中实现为具体的结果”并不是个规则，而是一个状况描述。让你说为何张三的一拳是李四死亡的原因，你回答：因为张三那一拳的风险得到了实现。如何才能实现创造的法不允许的危险呢？要回答这个问题，必须要给出判断规则。当张三把李四打伤，创造了一个法不允许的危险，李四送到医院后遇见大火被烧死，李四的死亡是张三创造的危险得以实现了吗？在有介入因素的情形下，如何判断行为人原先创造的危险得以实现还是没有实现？其判定标准是什么？在此，我们发现客观归责论用了危险理论的独特言语方式进行归责时仍然逃脱不了介入因素给出的理论困境。在多因一果的情形下，客观归责论面对同时发生作用的必要条件或充分条件，仍然陷入困境。比如，张三打李四头部一拳，李四脑血管破裂而死，李四脑血管本来就脆弱，张三的一拳和李四的脑血管脆弱共同作用产生了死亡的后果。按照客观归责论，张三打李四头部一拳，给李四造成了死亡的危险，这个危险最终得以实现了，因此，李四的死应该归责于张三。其实，张三的一拳究竟是给李四造成死亡的危险还是轻伤害的危险？张三这一拳打到王五头部，不会出现死亡结果，只是创造了轻伤害的危险，实现的只会是轻伤害的危害后果。张三这一拳与李四的脆弱脑血管结合才会产生死亡的危险或后果，因此，如果认为李四的死亡是张三这一拳创造的风险的实现，那么显然忽略了李四脑血管脆弱的因素在死亡中的作用和脑血管脆弱的危险的实现。当然，也不是说李四脑血管脆弱的因素在归因或归责时不能被忽略，英美法系的“蛋壳脑袋规则”就是无视受害人特殊体质因素，把死亡结果归责于伤害行为的，但英美法系的“蛋壳脑袋规则”依据的是刑事政策或说是价值选择，而客观归责论在此不能给出忽略受害人特殊体质的根据，仅仅说一句：“李四的死亡是张三这一拳创造的风险的实现”，换句话说，张三那一拳就是李四死亡的原因。客观归责论实际上根本就没有在因果关系上进行论证，而是借用“危险”和“危险实现”这种概念直接表明张三那一拳就是李四死亡的原因，因此李四的死归责于张三。这种骚操作不是解决问题，而是把真正的问题给掩盖了。
5.5 Roxin教授认为“行为人开的那一枪，是否以在法律上可以测量的方式提高了一种在医院被烧死的危险？有人要把一个不会游泳的人从一座很高的桥上扔下去淹死，但是，被害人却是撞在了桥墩的基座上摔断脖子的。摔断脖子这种危险一开始就是与从桥上摔下来联系在一起的，因此，这个结果不是偶然的，并且，尽管有这里的因果关系的偏离，行为人还是应当作为完成了杀人行为而被归责的。有人要用斧子去杀另一个人，但是，被害人不是被斧子砍死的，而是由于被斧子砍伤之后的伤口感染发炎而死亡的。在这里，感染发炎而死亡，实现了由子砍伤而创设的危险，因此，这个结果就是谋杀者的成果。同样，当一个失去知觉的受伤者呕吐并且被自已的呕吐物室息而死时，这个结果也应当归责于行为人。”（Roxin《德国刑法学总论1》P253）我认为Roxin教授在此用“偶然的”来表达结果在行为创造的危险范围之外。在医院烧死他认为是偶然的，因此因果关系中断，在斧头砍伤后感染，他认为感染不是偶然的，感染是在用斧头砍伤的危险范围内的，因此主张不中断因果关系。在受伤者呕吐窒息而死，他认为呕吐窒息是在原伤害危险范围内的。正如他认为被害人被从桥上摔下去的危险包含摔断脖子。而真正的问题是：Roxin教授没有给出结果处于行为人创造的危险范围之外的判定方法和规则，他很多场合很随意地使用“偶然的”这个概念来判定结果是否超出了行为创造的危险范围。
5.6行为人超越了允许的最高时速，但是很快又回到遵守规定的速度上来了。现在，他撞上了个突然从车后跳到车前的孩子，对他来说，这个事故在客观上是无法避免的。（《德国刑法学总论1》P253）我认为Roxin教授认为行为人驾车超速创造了一个危险，尽管后来把速度降低到合法范围了，但在特定时间地点撞死了那个孩子。Roxin教授认为如果前面不超速就不会撞死孩子，因此超速创造的危险实现了，但这个危险的实现是“偶然的”，因此，他拒绝把孩子死亡归责于驾车的行为人。换句话说，他认为如果危险的实现不是“偶然的”，那么这个结果就归责于行为人。问题是从本体论上看，正是前面的超速驾驶才让车辆正好在孩子穿出马路时遇见到车辆，因此，从本体论上看，撞死孩子不是偶然的，而是必然的。Roxin教授从何种意义上认为撞死孩子是偶然的呢？首先他承认前面的超速导致车辆正好在此时此刻来到事故现场，因此撞死孩子是前面超速产生的危险的实现，但他认为后来并没有超速的驾驶员在当时场景下是不可预见到孩子穿出马路的，因此，撞死孩子是偶然的（在此他用不可预见性来定义偶然性）。因此，他在危险的实现问题上给出了一个标准：当危险的实现是偶然的时候，不可归责。如果该驾驶员在超速的时候撞死了穿出马路的孩子，是否属于驾驶员创造的危险得到实现了呢？不一定。因为Roxin教授会说要看看是否当驾驶员没有超速时是否能够避免撞死这个孩子，如果当时场景下不超速也不可避免地撞死这个孩子，那么就具有了结果不可回避性，因此，孩子死亡就不可归责于这个超速的驾驶员。由此可见，在审查创造的危险是否得以实现时，首先要审查结果是否具有不可能回避性。当结果具有不可回避的可能性时，即使创造了危险，实现了危险，也不能把结果归责于行为人。
5.7.Roxin教授认为违规超车时创造了一个危险，但这时轮胎爆了造成了交通事故，由于轮胎爆了是偶然的，不可预见的，因此违规超车创造的危险就没有实现。Roxin教授广泛使用“偶然的”这个概念来阻止前行为创造的危险的实现，但他的“偶然的”概念的判定标准是不可预见的，不是本体论上的偶然性概念。不可预见性概念的认定标准上是含糊不清的，相当因果关系理论在不可预见性上就走入了困境。英美法系也在预见可能性问题上走入困境，最后不得不借助刑事政策说来救场。我认可陈璇教授的观点：“德国客观归责理论的通说完全继承了相当因果关系理论的观点,认为“法官必须在事后将自己置身于一名具备了相关社会群体中理性人认识和行为人特别认识、并处于行为当时状态下的客观观察者的立场来进行判断。”（陈璇《论客观归责中危险的判断方法》）
5.8 Roxin教授认为：“当一个结果是不可预见的，那么，就像在流星案件中一样，在这里就缺乏一种在法律上有重要意义的危险创设，或者，就像在受损害人不是死于事故的后果，而是死于一种医院的火灾时，缺乏这种对已经创设的危险的实现。同样的道理适用于可避免性。如果一个人开车超速，这时，一名行人撞向汽车，情况是如此地不幸，以至于这个损害结果在遵守规定的速度时本来也应当是无法避免的，那么，这个过失就会由于缺乏危险的实现而不能成立。”（Roxin《德国刑法学总论1》P715）我认为Roxin教授是把可预见性作为判定是否创造了危险或危险是否实现的标准的。因此，他难逃相当因果关系理论在可预见性上的困境。
5.9 Roxin教授认为：“一位建筑师建造的住房有火灾危险，结果住户由于火灾而死亡，帝国法院判定这位建筑师过失杀人，这就不值得赞赏了，因为那场火灾是有人故意放火造成的。一场没有丝毫论据的故意实施的放火，并不需要建筑师考虑和该预见的范围。一个有自杀想法的人，在床头桌子的抽屉中保藏有毒药和手枪，抽没有上锁，他对一起因此发生的事故就可能是有责任的，但是，他对别人利用这些东西去实施的故意谋杀就没有责任。” （Roxin《德国刑法学总论1》P720）我认为过失的预见性理论在是否应该预见的范围上必须有所限制，比如别人的故意犯罪是不该属于预见范围的。如果行为人创设了一个危险，但对结果没有任何贡献时，他人介入的故意犯罪行为导致结果发生，不能归因或归责于前行为人。在此，你会承认英美法系近因论中把“自愿行为”作为中断因果关系的观点是有一定道理的。
5.10客观归责论认为：第一结果引起者通过自己不被允许的行为招致的那些与必要的消除行为联结在一起的风险,基本上也会被归属到他自己的答责范围内。在消除手段可以避免毁坏的情况下,归责乃是不言而喻的。正确的是,第二行为人的(过失)不当行为也属于从初始风险中发展出来的风险:其他人的不当行为并不能理所当然地解除第一结果引起者的责任。谁制造了需要投入人力去控制的初始风险,谁就必须根据自己的所有经验预料到有可能会发生人的(过失的,但不是重大过失和故意的)不当行为。这不仅适用于被害人,而且也适用于专业帮助人。对于职业人士,Roxin教授却有不同的意见。也就是在(一些)介入的职业承担者那里更有可能解除第一行为人的责任,这值得进一步思考。（鲁道夫·伦吉尔《德国刑法分则中的客观归责问题》）Roxin教授认为：在第一行为人的行为引发的第三人介入的情形下，原则上归责于第一行为人。这就是他的“第一结果引起者通过自己不被允许的行为招致的那些与必要的消除行为联结在一起的风险,基本上也会被归属到他自己的答责范围内”的含义，可见Roxin教授的客观归责论的介入因素情形下没有给出清楚完备的解决方案。当然，后来日本的一些学者努力完善客观归责论在介入因素情形下的规则归责，基本上还是把原因说、相当因果关系说和近因说里处理介入因素引发的因果关系归责的办法引入到客观归责论中来了，但也没有什么新意和新的贡献。
5.11客观归责论中“创造了法不允许的危险”规则实际上不是归责规则，因为关键点在于如果判定这个危险是否实现了，只有实现了法不允许的危险，才能将结果归责于创造出来的行为，换句话说，“创造了法不允许的危险”规则需要依靠其下层的判定危险实现规则才能发挥作用。仅仅告诉人们几种情形下危险没有被实现是不够的（提供了几条负面排除规则），除非排除规则足够的完备，否则人们仍然无法判定一个法不允许的危险是否实现了。如果那几条负面排除规则在使用时仍然含糊不清，不足以排除一些情形，那么，客观归责理论就是一个空洞的许诺，不能作为可操作的归责依据。客观归责论在表述理论时很有趣，往往是举几个能够显示其条件或规则正确性的案例，就这些案例来看，符合他们给出的归责条件或规则，他们就是这样构建客观归责论理论体系的。这种自欺欺人的论述方式，一旦遇到较真的人，进一步探讨他们给出的条件或规则，就会发现欠缺正面的判定规则，负面排除规则也不完备，而且其负面归责一旦扩展开来就会出现荒谬结论。不是说客观归责理论还有待发展，而是他们根本就没有建立一个完备的归责体系，他们的体系只能用来解释他们给出的仅有的那些案例，看起来言之凿凿，进一步分析就漏洞百出。
5.12客观归责论的“损害谨慎义务”
Roxin教授认为,在“损害谨慎义务”等过失行为举止在内容上的特征之后,隐藏着各种归责的因素,比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件。（王志远《实质违法观的续造:客观归责理论的真正贡献》）我认为由于客观归责论无法给出判定危险实现的规则，所以，在他们确认已经创造了一个法不允许的危险后，他们采取处理不作为犯罪的套路，构造了一个行为人必须遵守的“损害谨慎义务”，如果行为人没有遵守这个义务，导致危害结果出现了，那么行为人就要被归责了。理由是：你创造出法不允许的危险，你就必须防止这个危险的实现，否则就要把危害结果归责于你。把如何判断危险是否实现的问题转化成你违反了义务没有防止危险的实现，因而归责于你。问题是“损害谨慎义务”的内容是不清不楚的，更像一个标签。“损害谨慎义务”具有无限扩展功能，你把张三打成重伤后，创造了一个死亡危险，因此你具有防范这个危险被实现的“损害谨慎义务”，因此你必须赶到医院防范火灾。
5.13“危险增加归责规则”
该规则确是客观归责论中不多见的正向归责规则：当一个行为增加了被害人被侵害的风险,且这种风险不被法认可且被实现了,那么就应该归责。Roxin教授为危险增加规则举了一个例子: 德国《道路交通法》要求货车在超车时,应与自行车保持1.5米的间距,货车司机A在超车时距离最近时与骑车人仅仅只有75厘米。在超车的过程中,这个喝醉了的骑车人,由于一种在酒精的作用下的反应迟钝而把自行车向左边打过去,被挂斗车的后轮压上了。事后交管部门查明：如果卡车司机根据道路交通规定,与骑车人保持了足够的距离,因醉汉的酒精作用下向左边打过去, 也极可能发生死亡结果。德国联邦最高法院认为, -个违反交通的举止行为，只能在符合交通规则的举止行为肯定不会造成这种结果时，才允许作为一个造成损害的结果的原因。据此判决货车司机无罪。但Roxin教授认为如果行为人超越了允许性风险，并且现在出现了作为在超车中存在的危险所作用的结果，那么，这个结果作为一种禁止性危险的实现就是可以归责的。这里完全不存在着引诱行为人也接受这个风险和宣布他无罪的推动力，因为可忍受风险的最大界限是由法律规定的安全距离划定的。各种提高这种风险的做法都会使行为人承担其后果。（《德国刑法学总论1》P257）我认为德国联邦最高法院是看成结果不可避免（德国联邦最高法院把遵守法规规定的距离就能避免事故的举证责任交给了控方，因为帝国法院认为交通法规的规定是否具有阻止事故的功能是首先需要论证的，否则以违反法规进行交通事故的归责是错误的。控方如果不能举证证明遵守规则就肯定能够避免结果的发生，那么行为人就不可归责。我非常赞同德国联邦最高法院的这个立场和观点），所以判决驾驶员不对骑车的醉汉的死亡负责。且不谈该案中骑车人醉酒在公路上骑车行为对死亡后果是否应该承担责任，客观归责论以此案例想表明增加危险后要对行为的后果负责，应该把死亡后果归责于卡车司机。如果保持法律规定的100cm距离,即使压死了这个醉汉，卡车司机也不该对骑车醉汉的死亡负责。问题是增加危险到什么程度应该对结果负责？卡车司机保持95cm是否该对骑车醉汉的死亡结果负责？对此，客观归责论给不出危险增加的量的限制，似乎只要没有保持法定的100cm就是触发了危险增加规则,即使保持99cm的距离，也要被归责。该案中另一个查明的事实颇耐人寻味：如果卡车司机根据道路交通规定,与骑车人保持了足够的距离（100cm以上）,那么,这个事故也仍然极有可能发生。为何？因为醉汉醉酒程度太严重，即使保持100cm，醉汉仍然会把自行车骑到卡车轮胎下面的。换句话说，即使卡车司机依照法规去做，也不能够避免这次死亡事故的发生。克林佩尔曼提出与保护目的相联系的综合判断理论: 超车距离是服务于“对自行车行使中典型的反应失误的补救的”。但是,不是为了满足无法认识的醉酒骑车人的保护需要的。所以这里不会导致对卡车司机的归责,因为如果骑车人没有醉酒,那么骑车人就会在卡车超车时,向一边闪而不会被撞到。如果不是醉汉，不会发生事故，因此，不能以风险增加来归责，对于正常人来说，25cm的风险增加量是能够避免事故发生的，醉汉才是事故的实质性原因，而不是25cm的风险增加量，25cm的距离对于骑车的醉汉来说无关紧要的。至于说100cm的法规只是给正常人用的，不是给醉汉用的，醉汉不在法规的保护目的范围内。我认为克林佩尔曼在卡车司机案中点出了Roxin教授的危险增加理论的痛点，然而Roxin教授死咬危险增加规则没有错，克林佩尔曼的说法仅仅是危险增加归责原则的补充。在此，Roxin教授有点耍流氓了。
5.14 结果规避可能性规则
5.14.1结果规避可能性规则规则是说如果行为人遵守法规去行动（即合法替代行为），危害结果也不可避免的话，那么不能把危害结果归责于行为人。结果规避可能性是利用假设情形进行的思想实验。都说客观归责论的基础仍然是条件说，客观归责论后来把结果不可回避性规则纳入自己的规则库里，问题是结果不可回避的判定方法恰恰是利用了条件说的证伪情形的。如果A则B，且如果非A则仍然B，说明结果B是不可回避的结果，所以，B不可归责于A。条件说是：如果非A则非B，那么A就是B的原因；如果非A则仍然B，那么A就不是B的原因。可见，结果不可回避性规则与条件说是矛盾冲突的。如果客观归责论以条件说为基础，那么客观归责论就不能收留结果不可回避规则进入自己的规则库。
【案例】羊毛笔厂厂主没有对羊毛进行消毒，导致女工死亡事件，但事后查明即使按照当时法规和技术手段对羊毛进行消毒，仍然不足以杀死那种病毒，因此羊毛笔厂女工死亡责任不能归责于厂主的违法行为。
【案例】化学工厂发生了设备爆炸事故,造成人员伤亡。事后查明,工程师A没有关掉某个气体的开关,是发生事故的一个原因。但是按照安全生产管理规定,A需要做的只是将该气体降低到某一标准之下。倘若可以肯定,即使A遵守义务规定将气体量降低也会发生爆炸,那么就要否定不作为与结果之间的必要的义务违反性的关联,爆炸造成的损害结果不能归责于A的不作为。（孙运梁《不作为犯中客观归责理论的适用》）
5.14.2 我认为对于作为犯，不能适用“无结果规避可能性”让其脱罪，因为其行为已经侵害了法益。比如，奥斯维辛集中营的纳粹看守不能说：我不杀犹太人，别的军官也会去杀犹太人，犹太人总会被杀死，因此我杀害犹太人的行为是无罪的。对于不作为犯，如果其履行作为义务结果回避可能性大小不清时，因其违反法定义务是确定的，只是其脱罪的证据不足，也不能适用疑罪从无的原则，否则任何罪犯都可以用结果回避可能性来抗辩脱罪了。不作为犯在使用结果回避可能性规则时，有义务证明如果按照义务去作为，后果也会发生，从而主张自己无罪。张三把李四撞伤后逃逸没有及时送医院，在后来他人送李四去医院的途中李四死亡。张三抗辩，当时李四的伤情很重，即使当场送医院，也有很大可能死掉。张三应该举证证明当场及时送医院也不能挽救李四生命。如果张三只是提出这种可能性，张三必须承担交通肇事逃逸致人死亡的刑事责任。德国货车案，如果鉴定结论是保持1.5米的间距,醉酒的骑者B极有可能发生死亡结果，换句话说结果回避可能性极小，德国法院认为结果回避可能性等于无，更重要的是德国联邦法院要求控方证明卡车保持1.5米就不会发生醉汉被压死事故，控方无法证明对于一个醉汉保持1.5米能够阻止事故发生，所以联邦法院判决卡车司机无罪。Roxin教授以距离小于法定距离，增加了风险而让货车司机对醉汉的死亡结果负责，客观归责论的风险增加理论与他们的结果回避理论在此是矛盾冲突的，或者说即使风险增加了，但不具有结果回避可能性，仍然不可归责。
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