[ 温跃 ]——(2024-12-8) / 已阅33889次
7.9“甲对乙胸部连刺几刀后,以为乙已经死亡,接着肢解“尸体”,予以隐藏,实际上,乙是在被肢解的过程中死亡的。在此之中,就很难说哪几刀是杀人行为,哪几刀是处理尸体的行为。如果把前几刀认为是杀人未遂,后几刀视为过失杀人,则显然是荒唐可笑的。”（刘明祥《论刑法中的因果关系错误》）我认为张三打李四后认为把李四打死了，用麻袋装好李四丢人河里“抛尸”。后查明李四死于淹死。把这种案件分为两个行为，杀人行为和抛尸行为，这是张三的主观角度看的。柏浪涛教授认为是故意杀人未遂和过失致人死亡，数罪并罚。我认为柏浪涛教授的观点是错误的。抛尸时如果确实没有认识到李四还没有死，也不该认识到李四没有死，那么张三的抛尸行为就不是过失行为，而是意外事件。退一步即使抛尸行为是过失犯罪，那么与之前的杀人行为也是相关联的行为，应该是牵连犯而不是数罪并罚，为何柏浪涛认为要数罪并罚，是因为按照牵连犯只是从一重罪处罚，因此按照故意杀人未遂处罚，而李四明明死了，张三却按照故意杀人未遂处罚，理由是张三对因果关系发生了认识错误，所以定罪量刑就很轻，这显然荒谬。其实，张三对因果关系的认识错误对案件的归责问题没有影响。张三实施了两个行为：杀人行为和抛尸行为，李四死于张三的行为（抛尸行为），杀人行为和处理尸体行为有时不能够分开的，比如，刘明祥教授举例中的受害人是在被肢解的过程中死亡的情形下。因此，李四的死亡能否归责于张三的行为？把张三的行为看成是两个行为还是一个行为，不重要，关键是李四死于张三的行为。是张三的几个行为，还是张三一个整体行为，对于李四死亡的归责来说都不重要，反正李四死于张三之手。张三发生认识错误，把自己行为分为杀人行为和抛尸行为，对于被害人李四的死亡的因果关系认识错误，这都不影响李四的死亡是由张三的行为造成的，而不是其他介入因素造成的，因此，李四的死因归责于张三，张三故意杀人既遂。正如，张三把李四推入井里，误以为淹死李四，其实李四是被摔死的，张三对李四死亡的因果关系认识错误，不影响李四的死亡归责于张三，张三故意杀人既遂。所谓“认识错误说”实际上是认为行为人不该犯这个错误，行为人应该预见到李四没有死亡而抛尸，有过失。大多数情形下，行为人确实认为被害人已经死亡，这里不存在过失问题，不存在应该预见而没有预见或预见了过于自信的问题。因此，“抛尸”行为绝不是过失犯罪，在此认识错误也不能归结为行为过失。如果抛尸等处理尸体行为不成立另一个独立的犯罪，那么处理尸体行为就与杀人行为看成一个整体的犯罪人的行为，这个行为组是受害人死亡的直接原因，行为人是故意杀人既遂。处理尸体行为可以看成是行为人实施杀人行为后的自己的介入行为，这个行为是行为人之前行为的延续行为、被引发行为，该介入行为不中断先前行为的因果关系链，对于同一个人来说，自己的后续行为是否中断自己的前行为的因果关系，是无意义的问题，因为结果归责的主体没有发生改变，除非后续行为触犯了另一个罪名。如果处理尸体行为行为独立构成另一个罪名，比如放火烧“尸体”成立放火罪，那么可以看成行为人张三故意杀人未遂和放火罪既遂，数罪并罚。李四的死亡结果归责于张三的放火罪。由于“抛尸行为”不是过失行为，不成立过失致人死亡罪，所以，不该把杀人行为和抛尸行为分成两个行为处理，而是应该看成故意杀人的整体行为，认定行为人故意杀人既遂，不是故意杀人未遂和过失致人死亡的数罪并罚。
7.10更加荒谬的是当杀人事件的因果进程没有按照行为人设计的思路进行时，在没有外在介入因素的情形下，提前一点出现了死亡后果，有学者就说行为人对因果流程出现误判，因此，没有实施真正的杀人行为。比如，丈夫想要杀害妻子,就在妻子平时爱喝的牛奶中投入了毒药,打算等妻子下班以后吃饭的时候,给妻子喝下去,这样就达到了杀害妻子的目的。但是在妻子回家吃饭之前,丈夫出去和棋友下棋了,但没想到妻子因为放假提前下班,回家以后没有看到丈夫,因为口渴就将牛奶喝掉了,而导致死亡。有学者荒谬地认为因为丈夫并没有来得及实施真正的杀人行为,因而对丈夫犯罪的判定只能停留在故意杀人预备与过失致人死亡的想象竞合犯。
7.11 我国传统刑法的四要件论把主客观因素放在一起讨论犯罪成立与否，是否该罚。该体系中没有客观主观哪个先讨论哪个后讨论的顺序问题，尽管在个别具体问题上可能会出现与先客观再主观的阶层论不同的结论，但总体上不觉得阶层论更先进。其实阶层论的先客观再主观的路径很多时候装逼的成分更多，甚至带来理论的混乱。比如，把因果关系定义为客观的，把归责定义为主观的、规范的。这种划分看清来很美好，其实在具体理论构建时问题百出。因果关系理论的相当因果关系说，如果从客观的角度，只能从统计学概率论路径进行研究，可惜统计学概率论路径给不出介入行为是否增加了结果的“客观盖然性”？或增加了多少值？因此无法判定什么结果或介入因素是高概率的、常见的、非异常的。因此，日本刑法学界用“可预见性”替代概率论进行相当性判断，问题是可预见性存在主观说、客观说和折中说，因此，因果关系理论里不可避免地包含了主观因素，而这与先前阶层论把因果关系定义为客观理论相冲突了。因此，出现一大批特设理论为相当因果关系里的可预见性理论中的主观因素进行辩解，说其中的主观因素实质上还是客观的，或者说没有改变因果关系的客观属性，犹如说在北方红高粱地区酿高粱酒时添加童子尿没有把高粱酒变成了尿，而只是使得高粱酒更加醇厚可口。也犹如说意大利人在酿葡萄酒时让娘儿们光脚去踩没有使得葡萄酒变成女人的脚气水，而是使得葡萄酒更加美味醇香。反正我是不喝进口葡萄酒，受不了里面女人的脚气味。
8.下面我们讨论一下英美法系在因果关系问题上的近因论。
8.1 事实因果关系与法律因果关系
8.1.1英美刑法对因果关系的判断分为两步，第一步判断事实因果关系，第二步判断法律因果关系。事实因果关系以条件关系为判断标准，在多因一果场合引入实质因素标准。英美法系的“双重因果论”的判断基础或第一步、第一阶段，完全没有必要先检验符合“but-for”规则再来进行归责或寻找“法律原因”。在其他科学证实了有A则有B的情形下，用思想实验判断无A则无B，从而确认A是B的原因。这是毫无必要的理论构建。如果其他科学已经证实了有A则有B，那么A就是B的原因，没有必要再讨论无A则无B的情形。如果其他科学无法证实有A则有B，那么法学家也不可能进行无A时是否无B的思想实验。换句话说，必要条件“but-for”规则的思想实验只有在确证了一个或一组充要条件成立的情形下，即确证了这个或这组充要条件是“原因”的前提下，才能够用必要条件“but-for”规则的思想实验来确证没有这个或这组条件中的一个，就没有结果的出现，从而认定这个或这组中的某个条件是结果的“原因”。法官或陪审团只能在人们常识、直觉或共识或其他科学查明了一个或一组必要条件构成充分条件时，用“but-for”规则来表明A是B的原因或众多必要原因中的一个（即事实原因）。其实，实务中完全可以跃过事实原因的查明，直接用“可预见标准”或“异常与否”“合理与否”等标准来判定“法律原因”和归责。不作为犯罪完全不需要考虑因果关系，只需要从义务违反角度即可归责。在由于监管上的过失渎职行为与被监管人直接造成的法益侵害结果之间是否有因果关系问题上，我认为不能从条件论上搞出个“原因力”来确认存在因果关系，进而让渎职人对法益被侵害结果负责。其实，这也是不作为犯罪，所有不作为犯罪都不应该讨论因果关系问题，不作为犯罪就是不履行义务的犯罪，其受到惩罚是因为违反法定义务。如果涉及的罪名里把被监管人造成的法益侵害后果作为渎职罪的加重情节或结果加重犯，那么这里的量刑加重不是因为渎职行为与加重情节或加重后果存在因果关系，而是因为法律直接规定了不作为犯的刑罚处罚条件。加重的刑罚处罚条件不适用因果关系来判断，也不适用故意过失来判断。孙运梁教授认为：“不作为与结果的因果关系表现为履行作为义务就能避免结果发生。”（孙运梁《不作为犯中客观归责理论的适用》）我认为这观点实际上是将不作为的因果关系用条件论公式进行的判定：非A则非B，得出A是B的原因。非A就是作为了，非B就是不会出现结果。非A则不一定出现非B的后果。比如，医生没有抢救，病人死亡了。如果医生作为去抢救，病人不一定能够救活。所以，利用条件论公式非A则非B来判定不作为情形下A是B的原因，是错误的，即对于不作为犯来说，履行作为义务不一定能避免结果发生。不作为犯的归责一定不是“如果作为，则就能阻止结果的发生”。不作为犯归责的依据是违反法定义务。从结果的阻止可能性来看，如果即使作为也一定不能阻止结果的发生，那么其作为义务的设置就是不合理的，排除不作为犯的归责。
【案例】丁某驾驶出租车经过一座桥下坡时将李某从车下拉出,放置在路边就离开了。李某被人发现送医,但抢救无效死亡。鉴定结论表明,李某内脏受损后失血性休克死亡。丁某供述拉出李某时其还有反应。医院证明,李某被撞昏迷在送医后约一分钟死亡。现场勘查表明,事发处桥梁14米,李某卧倒在下坡5米偏右位置。侦查实验表明,驾车上坡时不能发现该位置,而下坡时在夜间难以看见,即使看见,也因距离过近来不及刹车。法院认为丁某有救助义务,以故意杀人罪(间接故意)判处有期徒刑3年。丁某没有上诉。（江苏省常州市天宁区人民法院(2 0 0 2)天刑初字2 7 9号判决书）我认为设置救助的法定义务是荒谬的，救助是政府义务，不是公民的法定义务。我国不该为公民设置刑法上的法定救助义务以刑罚惩罚不作为的公民。为违法犯罪人设置对其违法犯罪行为的受害者的救助义务就更加荒谬了，特别是为故意犯设置对受害人的救助义务违反“期待可能性理论”，故意犯罪后离开犯罪现场的逃跑行为是人之常情，人性的正常反应，故意犯罪人犯罪后逃跑规避司法机关的打击的行为不可罚。为特定情形下的过失犯设置救助受害人的法定义务是可以的，比如立法规定交通肇事后逃逸（逃逸：实际上是不履行救助义务而不是逃避侦查而受罚）提高交通肇事罪的量刑档次，但不应该定过失致人死亡罪或间接故意杀人罪。因此，上述常州市天宁区法院的判决是错误的。
8.1.2所谓法律因果关系就是归责，包含主观要素，如果把因果关系定义为客观的，那么法律因果关系就不是客观的。“在英美法律中，相当普遍地要求以因果关系作为责任的一种根据”（H. L. A. HART AND TONY HONORE《法律中的因果关系》P118）。美国的法律原因实质上是打着因果关系旗号的归责。
8.2 美国《模范刑法典》的规定,“近因”是指危害结果的发生“不是过于遥远或者偶然,以致对行为人的责任或犯罪的轻重没有(合理的)影响”。在Central of Georgia R．Co．v．Price一案中，由于被告的过失，原告被运过了他的目的地，于是铁路部门就安排他在旅馆中过夜。旅馆主人递给她一盏灯，而这盏灯在夜间发生爆炸，导致她受伤。法院认为她不能就所受到的伤害从铁路部门得到恢复，因为他们的过错并不是这种伤害的“近因”。对此案的另一种说明根据是，铁路部门的过失在造成这种损害过程中不是“实质因素”。（H. L. A. HART AND TONY HONORE《法律中的因果关系》P151）储槐植教授在总结有关资料后给“近因”下的定义是：“没有被介人因素打破因果链的、当然地或者盖然地引起危害结果的事实原因”。英美刑法理论认为,所谓近因,并不是指危害行为在地点、时间或者发展环节上与结果接近,而是指在刑法的视野中危害行为与犯罪结果之间的因果联系足够密切,把结果归咎于被告人是公平合理的。可见英美法系的“近因论”关于“近因”的定义是含糊不清的，根本不足以区别近因和非近因，只是表明以“公平合理”为依据，而何为公平合理？又是仁者见仁智者见智的，不足以区别近因和非近因。因此，我们只能考察在英美法系近因理论中的下层规则和做法，看看其下层规则和做法是否能否体现公平合理？
8.3 直接原因规则
8.3.1“社会危害结果发生的的直接原因总是这一结果的近因”。Prosser认为所谓直接原因是指“在当时已经存在的条件和已经发生作用的力量之下，依次产生于被告行为的效果，后来没有任何外部力量介人而积极发挥作用。”在直接原因案件中,一般不会产生因果关系判断的难题。在英美刑法的理论与司法实务中,法律因果关系的判断主要是围绕介入原因的问题展开的。英美法系承认“直接原因”，表明英美法系承认结果事件的原因中存在充要条件的单一原因。在结果事件的原因中，存在由一组必要原因组合构成充分原因的情形，也存在单一充要条件的原因。张三拿枪对着李四的头射击，李四死亡，张三的射击行为就是李四死亡的直接原因、单一的充分原因。张三盗窃了李四的手表，张三的盗窃行为就是李四财产损失的直接原因或充分原因。在大量刑事案件中，行为与结果之间都是直接原因或单一的充分原因，因此其因果关系简单明了，并不构成争议。尽管在哲学上因果关系与必然性、偶然性和规律等是重大的烧脑问题，几千年来争议不断，但在刑事或民事法律上，大陆法系和英美法系都是承认存在直接原因或单一的充分原因的，因此大量案件中并不存在因果关系的争议和难题，先依靠常识直觉判断是否存在因果关系，当常识直觉得不出结论时，显然只能依靠科学鉴定即合法则与否来判定因果关系是否存在。但是在一些特殊的直接因果关系案件中，由于科学或医学的局限，还搞不清合法则的因果关系时，控方与辩方会就没有介入因素的因果关系进行争论。比如，环境污染对于受害人病情的因果关系，排放某种物质是否会引发受害人这种疾病？排放行为是否是疾病的原因？
8.3.2 在英美法系中，一般来说直接原因就是“近因”，也是所谓的“事实原因”（他们错误地用必要条件定义事实原因）。当然，近因后来也被扩大解释包含一些“法律原因”。不过，还存在一种情形：一个自然事件本身如果属于被告行为的结果，中间没有自愿行为和异常因素介人其中，它当然就不能否定因果关系，虽然这样一来“链条”可能会较长，也即可能会有一系列事件，其中每一个事件都作为其结果而与前面的事件相联系从而成为一个充分条件。在Williams v.unitedStates一案中,被告使用正燃着的灯砸向被害人，灯摔在地板上碎裂，引起地毯起火，在此后的混战中火又烧着了被害人的衣服，从而致使他被烧伤后因伤而死亡。被告杀人罪的判决得到维持。
8.3.3 关于直接原因问题，还有一种情形值得讨论：人们在生活中经常会人为设定一种行为的充分条件，这种充分条件在日常话语中也用“原因”一词表述，但不属于因果关系理论上的“直接原因”。比如，张三说如果今天李四进门，我就出门。李四进门了，张三出门了 。李四进门是张三出门的“原因”吗？李四进门符合张三设定的出门的充分条件，但这是主观设定的充分条件，不是因果关系理论中的“原因”或“直接原因”。恐怖分子绑架了人质A,要挟政府交纳赎金并释放被关押的同伙,否则便杀死A,但政府总理B指示有关部门拒绝该不法要求，恐怖分子因此杀害了A。政府总理B不成立犯罪是理论上的通说,即否定了政府总理B的行为与A的死亡结果之间的因果关系。B是遵循反恐活动中政法不与恐怖分子谈判的规则或价值选择，B的行为符合恐怖分子设置的杀死A的充分条件，但B的行为不是因果关系理论上的“原因”。因此，否定了B的行为与A的死亡结果之间的因果关系。不可把A的死亡归责于B。
8.3.4对于存在介入因素多因一果的案件，其因果关系的讨论显然不能依靠合法则说，因为这种情形下，因果关系问题不是科学或医学的事实问题，而是法律上的归责问题，所依据的不是科学根据，而是包含刑事政策在内的价值判断和基于“共识”的选择，特别是上世纪三十年代兴起的“现实主义法学”派认为决定归因或归责的实质上是刑事政策，而判决中的因果关系表述不过是刑事政策的伪装形式。当然，以Hart为代表的主流学者还是努力从判例中归纳出判断因果关系的规则，他们希望这些规则能够给法官和陪审团在认定案件因果关系或归责上能够有所帮助。由于英美法系对因果关系问题缺乏严谨的系统理论，Hart等学者从判例中归纳概括出来的规则比较粗糙且完备性不足，由于判例存在时间跨度问题，现有归纳出来的规则很多是相互冲突的，为此，Hart等学者给予他们的规则构建了很多例外的特设规则，从而使得英美法系的因果关系规则体系很是混乱，缺乏严谨的条理性。很多例外规则实际上是英美法系案例的判决理由的照搬或简单概括而草率纳入学者们给出的规则体系中。法官或陪审团判案的随意性较大，给出的理由往往给人随便找个理由借口堵人嘴的感觉，同样的情形理由可能因法官或陪审团的不同而给出的理由不同，特别在长时间跨度下。尽管如此，我们为了了解和评价英美法系的因果关系理论，还是以Hart教授的《法律中的因果关系》一书为主线索，理理英美法系的因果关系规则架构。
8.4自愿行为规则
8.4.1如果第二个人没有与第一个人的协同行动，而是意图利用由第一个人所制造的形势而实施自由、故意和明智的（informed）介人行为，一般情况下会免除第一个人的刑事责任。（H. L. A. HART AND TONY HONORE《法律中的因果关系》P293）“第二个人故意利用第一个人所造成的形势所实施的自由、故意且明知,但与第一个人无关的介人行为,一般能够免除第一个人的刑事责任”。对这样的行为保持谨慎是十分困难的，因为当一个人要决心为害时，他总能找到造成这种损害的方法。Hart教授的归纳的这个自愿规则实际上就是通常所说的在有故意介入因素下，原先的因果关系中断规则。
【案例】在Smith v.State-案中，被告由于过错而伤害了被害人；医生在检查伤情时故意把他杀死。判决认为这一介入应免除被告杀人罪的责任。即医生的自愿行为中断了被告在先的因果关系链。
【案例】在People v.Elder一案中，被告人把被害人打倒在地。而当时一个旁观者独立地脚踢被害人，因而导致他死去。由于旁观者的介入，被告人被判决不构成杀人罪。
【案例】被告由于过失而导致一个没有采取防护的电梯竖井敞开。一个家伙假扮电梯操作员，明知电梯不在那里而故意邀请原告进人其中，在原告进人时受到伤害，这时被告对原告不负责任。
【案例】被告人由于疏忽而把一个坑留在了道路上，当逃犯把警察撞进这个坑中时，被告并不对作为原告的这个警察承担责任；但这个介入行为者如果是意外地或者不经意地推推搡原告时，被告要对作为原告的这个警察承担责任。
【案例】在Hendrickson v.Common-wealth案中，丈夫与妻子发生激烈争吵，后者跑到屋外：他把门关上。她在外面呆在18英寸厚的雪地中，第二天被发现已经死亡。这个丈夫被判决构成普通杀人罪（manslaughter）；但在上诉中作出了一个新的裁决，部分是因为没有任何证据证明丈夫阻止她妻子重新进人屋内。这一证据的重要性表明她呆在外面一整夜是她自己自愿的行为，因而中断原先的因果关系，其丈夫不构成普通杀人罪。
【案例】在State .Preslar一案中，妻子在遭到丈夫的殿打后，带着儿子朝2英里之外她父亲的房屋走去。在离房屋还有200码时她躺在树林里，说她天明前不想走了，后来她被冻死。但他的丈夫被判决不构成杀人罪，因为这个妻子没有必要将自已暴露在野外，而且情况表明她离家出走是经过熟思的。这一事实只能说明她离开家以及将自已暴露在阴冷空气中行为都是完全自愿的。这个案例被其他学者归纳成“危险耗尽规则”：指在被害人行为介入前被告人的行为所创造的结果危险性已经“耗尽”,被害人原本已经处于安全境地,但是由于被害人自己的过错造成了危害结果的发生,尽管被害人的过错行为在事实上是被告人引起的,被告人行为与最终的危害结果之间不再成立法律上的因果联系。而Hart把这个案例放在“自愿行为规则”里。
【案例】被告登上一列火车实施抢劫犯罪，一个消防队员站在他们面前，结果被一个反抗抢劫的人开枪打死。陪审团所收到的这个指示被认为是正确的：如果这个消防队员自愿把自已置于一种危险境地，而不是由于害怕这种暴力，那么他们就应当宣告被告不构成杀人罪。
【案例】R. v. Nbakwa 一案中他失去自己的女儿后，责难他的母亲杀了她。他母亲并不拒绝这一责难，但承诺去自杀。8天以后，他母亲仍然没有实施自杀行为。于是他就拿来一根绳子，在一头缠了个套索，并对她说：“我已经把绳子绑好了，站起来自已上吊去。”她就照着做了。南罗得西亚法院认为原告并没有实施谋杀或者谋杀未遂罪，因为虽然他劝说他的母亲杀死她自已，但既没有使用物理强制，也没有进行胁迫。因为有一个自愿行为介人其中，不等同于“造成”死者结束了她自已的生命。死者的死亡被认为是一个自然事件。
【案例】张三给李四下毒，足以毒死李四的毒药。在李四还没有被毒药发挥作用毒死前，王五无协同意思下，直接把李四头砍了下来。王五的自愿行为中断了原先的因果关系，王五故意杀人既遂，张三构成故意杀人未遂。
【案例】张三给李四下毒，足以毒死李四的毒药。在李四还没有被毒药发挥作用毒死前，李四由于失恋而自杀。李四的自愿行为中断了原先的因果关系，张三构成故意杀人未遂。
【案例】张三把李四从三十层楼上摔下去，在李四坠落到十五层时，王五一枪把李四打死了。李四的死因是王五的行为，而不能归因于张三。尽管张三给予李四的是致命伤害，在这个致命伤害没有实现前，王五的自愿介入行为导致了李四的死亡。王五的行为仅仅让李四缩短了零点几秒的生命时间，但王五的自愿行为中断了原先的因果关系，王五构成故意杀人既遂，张三构成故意杀人未遂。
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