[ 巫水清清 ]——(2024-10-28) / 已阅280次
漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之犯罪的特殊形态
第一节 犯罪的特殊形态概述
一、犯罪的特殊形态概述 犯罪行为是一个过程,但并非任何犯罪行为都能顺利完成。犯罪的特殊形态只能出现在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态,这种停止不是暂时性的停顿,而是终局性的停止,即犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。
二、犯罪形态与犯罪阶段的关系
三、特殊形态与犯罪构成的关系
第二节 犯罪预备
一、犯罪预备的概念与特征 (一)客观上实施了犯罪预备行为;(二)主观上为了实行犯罪;(三)事实上未能着手实行犯罪;(四)未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因
二、犯罪预备的类型 (一)自己预备罪与他人预备罪;(二)从属预备罪与独立预备罪
三、犯罪预备的处罚范围
四、预备犯的处罚原则
第三节 犯罪未遂
一、犯罪未遂的概念
二、犯罪未遂的处罚根据
三、犯罪未遂的特征 (一)已经着手实行犯罪;(二)犯罪未得逞;(三)犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因
四、犯罪未遂的成立范围 (一)结果加重犯;(二)不作为犯;(三)行为犯;(四)企行犯;(五)预备犯的未遂;(六)加重的构成要件与量刑规则
五、犯罪未遂的类型 (一)实行终了的未遂与未实行终了的未遂;(二)没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未遂;(三)能犯未遂与不能犯未遂
六、未遂犯的处罚原则
第四节 不能犯
一、不能犯的概念
二、不能犯的学说 (一)纯粹主观说;(二)抽象的危险说;(三)印象说;(四)具体的危险说;(五)客观的危险说;(六)修正的客观危险说
三、本书的观点
四、幻觉犯
第五节 犯罪中止
一、犯罪中止的概念
二、犯罪中止的法律性质 (一)合并说;(二)刑罚目的说;(三)本书的立场
三、犯罪中止成立的条件 (一)中止的时间性;(二)中止的自动性;(三)中止的客观性;(四)中止的有效性
四、放弃重复侵害的性质 (一)个别行为说(未遂犯说);(二)整体考察说(中止犯说);(三)犯行计划说(折中说);(四)本书立场(整体考察说的修正)
五、特殊类型的中止 (一)结果加重犯的中止;(二)部分的中止
六、中止犯的处罚原则 (一)造成损害的含义;(二)造成损害的原因;(三)造成损害的量刑
评述:法律条文(例如罪状)源于具体案例,都是对具体案例中的行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征的抽象描述,具有确定性,即法律条文(例如罪状)是行为实体、行为整体、客观事物或者现象。因此,犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止,都是行为实体、行为整体、客观事物或者现象。
众所周知,任何客观事物或者现象,它的具体表现形式都是千姿百态、形形色色的,但是,它的本质特征都是相同不变的。因此,犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止,法律条文对应的行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征相同,行为实体、行为整体、客观事物或者现象的具体表现形式,即犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的具体案例,都是千人千面、各不相同的。换言之,本质特征相同不变,表现形式各不相同千变万化。
在刑法学中,关于犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的所有理论学说,都是以法律定义——法律是人类的作品,或者法律是文字符号,具有不确定性——为逻辑起点的,研究对象都是犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的法律条文(第一款)的文字符号,研究方法就是玩文字游戏,研究目的都是为了寻找普遍适用的理论学说。显然,关于犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的所有理论学说,完全脱离了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止都是行为实体、行为整体、客观事物或者现象的实际情况,除了法律条文(第一款本质特征)相同外,不存在任何普遍适用的理论学说。因此,所有的犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的理论学说,都是玩文字游戏玩出来的伪命题,都是个人认为、想当然、自以为是的无稽之谈。《刑法学》第六版第七章犯罪的特殊形态中,除了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的法律条文,其他的全部内容都是个人认为、想当然、自以为是的无稽之谈,要么是他人的无稽之谈,要么是张教授本人的无稽之谈。
“例如,甲乘乙出差之机,溜进乙的住宅,在乙的药酒中投放了毒药。根据形式的客观说,甲开始投放毒药时就是杀人的着手。但本书认为,虽然甲投放毒药后,其自然的、物理的行为已经终了,但是,只有在乙将要喝有毒药酒时(被利用者标准说),才产生杀人的紧迫危险。诚然,作为处罚对象的行为,是甲投放毒药的行为,但是,着手时期应当是产生危险结果之时,因为着手是划定未遂犯的处罚时期的概念。再如,A 为了杀害B,于2020年8 月1 日中午通过邮局将有毒食物从甲地寄给乙地的 B,B于8月3日中午收到但没有打开邮件,8月6日中午B 正要食用时发现异味而将有毒食物扔弃。形式的客观说会采取寄送主义,即A于8月1日中午寄送时就是杀人的着手。但这种观点明显使着手提前,为本书所不采。危险结果说既可能采取到达主义(8月3日中午为着手),也可能采取被利用者标准说(8 月6日中午为着手)。应当认为,只有当B准备或者开始食用有毒食品时,才产生死亡的紧迫危险,故被利用者标准说是合适的。但应注意的是,如果是行为人以杀人故意邮寄爆炸物之类的案件,由于爆炸物具有随时爆炸的危险。故不能一概采取到达主义或被利用者标准说,应认为寄送时就是着手,但此时的危险并非针对收件人,而是针对参与运送爆炸物的人。”
第一个案例,甲在乙的药酒中投放毒药,就是故意杀人罪实行行为的着手和实行行为的终了。本案案发时,死了人,就是故意杀人既遂,没有死人,就是故意杀人未遂。透过现象看本质,就是这么简单。所谓的“本书认为,虽然甲投放毒药后,其自然的、物理的行为已经终了,但是,只有在乙将要喝有毒药酒时(被利用者标准说),才产生杀人的紧迫危险。”显然,张明楷教授玩文字游戏走火入魔了。因为犯罪未遂的法律条文,是以行为人为中心定义的,根本不会涉及“只有在乙将要喝有毒药酒时(被利用者标准说),才产生杀人的紧迫危险”。否则,岂不是犯罪未遂成立与否,还取决于被害人的行为,这不是瞎扯么?所谓着手时期应当是产生危险结果之时,纯粹是张明楷教授个人认为、想当然、自以为是的无稽之谈。这里张教授显然是把“着手时期应当是产生危险结果之时”作为普遍适用的理论学说了。第二个例子与第一个例子大同小异。A邮寄食物,就是故意杀人实行行为的着手和实行行为的终了。本案案发时,死人了,就是既遂,没有死人,就是未遂。透过现象看本质,就是同样的简单。什么形式客观说,什么危险结果说,什么寄送主义,什么到达主义,什么被利用者标准说,等等,都是玩文字游戏,都是无稽之谈。第二个案例张教授认为应采用被利用者标准说认定行为人的着手,同样是将被害人的行为,作为行为人是否着手的决定因素,同样认为存在普遍适用的理论学说。总之,张教授对两个案例的阐述,简直匪夷所思,说明张教授玩文字游戏已经痴迷了,神志不清。
“需要讨论的问题是,中止犯中的"造成损害",是仅限于中止前的实行行为造成的损害,还是包括中止行为(或中止过程中的行为)造成的损害?
这里涉及的基本问题是,中止前的犯罪行为(以着手实行为例)与中止行为是什么关
系?如果认为,中止犯是着手实行与中止行为的一体化(整体考察方法),那么.就可以认为,中止行为本身造成损害的,属于中止犯中的"造成损害";倘若认为,着手实行与中止行为是两种性质不同的行为,则可能认为,中止行为造成损害的,不属于中止犯中的"造成损害"。
本书不赞成这种整体的考察方法。违法的着手实行(被刑法所禁止)与不违法的中止行为(被刑法所鼓励),具有本质的不同。对中止犯的整体的考察方法.不利于发挥刑法的行为规范的机能,不利于对第三者阳止行为人中止的行为做出合理判断。例如,甲实施故意杀人行为导致被害人重伤后顿生悔悟,正要将被害人送往医院抢救时,路经此地的乙却使用暴力阻止甲的抢教行为,导致甲未能完成抢救行为,致使被害人死亡。如果采取整体的考察方法,很难对乙的行为得出妥当结论。倘若采取分割的考察方法,则能认为乙阻止了合法行为,而且阻止的是救助他人生命的行为,该阻止行为与他人死亡结果之间具有因果关系,因而应当将死亡结果归属于乙的阻止行为。整体的考察方法.可能与中止行为本身存在冲突。例如,丙以强奸故意对被害人使用暴力,被害人为了避免强奸,拿出3000元现金给丙,丙拿走3000元现金后放弃了强奸行为。如果采取整体的考察方法,就可能认为丙中止强奸的行为造成了被害人的财产损害,即属于强奸中止犯中的"造成损害"。可是,这一结论并不妥当。这是因为,在这种场合,只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯,而不需要采取积极措施防止结果发生。然而,单纯放弃强奸的中止行为,不可能造成他人财产损害。
据此,中止犯中"造成损害"的行为只能是中止行为之前的犯罪行为。例如,甲将被害人锁在屋内并打开天然气后,离开现场。但后来又产生中止之意,在室外将被害人家的门窗砸破,挽救了被害人的生命,却给被害人造成价值近万元的财产损失。对此,不能认定为"造成损害"。再如,乙向被害人的食物投放了毒药、被害人疼痛难忍,没有取得驾驶证的乙顿生悔意,立即开车将被害人送往医院,但途中过失导致汽车撞向电线杆,使被害人身受重伤,被害人被送往医院后,经抢救脱险。对此,也不能认定为"造成损害"。在上述两例中,应认定甲、乙的行为成立故意杀人罪的中止犯,虽然"没有造成损害",但另成立故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪(或者交通肇事罪),亦即,对故意杀人罪免除处罚。对故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪单独定罪量刑。因为当行为人设定了只能通过损害 A.法益才能避免 B 法益受到侵害的因果进程时,必须将 A 法益的侵害结果归属于行为人的行为。如果行为人故意设定了这一因果进程,就必须对 A法益的损害承担故意责任。”
上述引文中,提出中止前的犯罪行为与中止行为是什么关系,就是玩文字游戏。其实,犯罪中止是行为实体、行为整体、客观事物或者现象,是不可拆分的有机整体。张教授将犯罪中止,分解成两种不同性质的中止前的犯罪行为与中止行为(不违法,被刑法所鼓励),不仅如此,甚至推导出中止行为造成的损害,不是中止犯中的“造成损害”。这里张教授已经不讲基本常识了。一个行为要定性,该行为必须要有来龙去脉,必须要有动态的行为过程,不能断章取义,不能以偏概全。如果将犯罪中止拆分为中止前的犯罪行为与中止行为(不违法,被刑法所鼓励),那么这两个行为还有来龙去脉,还有动态的行为过程么?张教授缺乏实务经验,又被西方法学忽悠瘸了,沉迷于玩文字游戏、瞎琢磨,理论研究违反常识,荒腔走板了,也浑然不知。
上述引文中的第一个案例,如果有证据证明乙阻止甲及时送医的行为导致被害人死亡,那么甲仅对重伤结果负责即可,同样成立故意杀人罪(犯罪中止),造成重伤结果。该结论没有什么不妥当的。同时,乙必须对被害人的死亡负责,透过现象看本质,乙的阻止行为等价于故意杀人行为,乙构成故意杀人罪。
第二个案例,丙不是犯罪中止,而是犯意转化,全案只构成抢劫罪,不构成强奸罪(中止)。因此,该案张教授讨论强奸中止有没有造成“损害”,实际是伪命题。
第三个案例,甲成立犯罪中止,中止行为造成的损害,同样是中止犯的“造成损害”。全案认定故意杀人罪(犯罪中止)。张教授认定故意杀人(犯罪中止)没有“造成损害”,但是中止行为造成的财产损失,另定故意毁坏财物罪。张教授的这一认定,与先前的认定(中止行为不违法,被刑法所鼓励),前后矛盾了。
第四个案例,乙投毒行为,都已经致被害人疼痛难忍了,还说不造成损害,确定不是胡说八道么?交通肇事造成重伤,同样是“造成损害”,故全案认定一个故意杀人罪(犯罪中止),造成一个疼痛难忍(故意)和一个重伤(过失)两个损害后果。只有一个犯罪中止行为,不能认定两个罪。
四个案例,采用透过现象看本质的方法,定性定罪,是一目了然的。法律条文源于具体案例,法律条文的含义就是字面含义,就是明文规定,就是白纸黑字。除此之外,法律条文没有其他含义,也不需要有其他含义。可是,张教授把简单的事情复杂化,把刑法搞成普通人根本无法把握的东西。殊不知,刑法是面向社会的公共产品,是需要大家遵照执行的。如果社会公众连理解都做不到的话,遵照执行自然就无从谈起了。
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