[ 巫水清清 ]——(2024-10-26) / 已阅298次
漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之不法
第一节 不法的概述
第一款 违法性
一、违法性的意义:如前所述,不法是指行为符合构成要件且违法,构成要件是违法类型,对构成要件的解释必须以违法性为指导,所以,必须先明确违法性的含义。
二、形式的违法性与实质的违法性
形式的违法性,意指行为违反法的禁止或命令。换言之,形式的违法性,是从形式上将违法定义为违反实定法。
实质的违法性论用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性。关于实质的违法性的理解,刑法上有伦理规范违反说,法规范维护说,法益侵害说。侵犯法益是违法性的实质。这也是本书的立场。
三、客观的违法性与主观的违法性
客观的违法性论认为,评价规范与违法性相对应,即决定行为是否违法的规范是客观的评价规范,意志决定规范则是与责任相对应的。
主观的违法性论将刑法规范理解为对行为人的意思决定规范,因此,违反刑法规范的人必须是能够理解规范内容的人,只有能够做出意思决定的人的行为,才谈得上有无违法性的问题(命令说);违法性的有无,只能就有责任能力的人行为而言。
本书采取客观的违法性论。
四、结果无价值与行为无价值
结果无价值论与行为无价值论,是关于违法性的实体、根据的分歧。
本书采取结果无价值论的立场。
五、一般的违法性与刑法的违法性
第二款 构成要件
一、构成要件的概念 大体可以认为,构成要件是刑法规定的,行为成立犯罪所必须符合的违法类型。构成要件具有以下特点:
首先,构成要件具有法定性。其次,构成要件是违法类型,其内容是说明行为对法益的侵犯性的客观要素。最后,构成要件是成立犯罪所必须具备的条件。
二、构成要件的机能 第一,自由保障机能(罪刑法定主义的机能);第二,犯罪个别化机能;第三,故意规制机能;第四,违法性评价机能。
三、构成要件的分类 (一)基本的构成要件与修正的构成要件;(二)关闭的构成要件与开放的构成要件;(三)单一的构成要件与复杂的构成要件;(四)普通的构成要件、加重的构成要件与减轻的构成要件。
四、构成要件要素 构成要件由具体要素组成。组成要件的要素,就是犯罪构成要件要素。
构成要件要素的分类:(一)记述的构成要件要素与规范的构成要件要素;(二)积极的构成要件要素与消极的构成要件要素;(三)成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素;(四)真正的构成要件要素与表面的构成要件要素;(五)共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素。
六、整体的评价要素 (一)整体的评价要素的概念;(二)整体的评价要素的内容。
第三款 构成要件与违法性的关系
本书的立场 首先,构成要件符合性是违法性的存在根据,而非纯粹的法律形式,不能简单地认为构成要件与违法性是形式与实质的关系。其次,从构成要件是违法性的存在根据出发,在区分构成要件符合性与违法性的基础上,认为符合构成要件的行为原则上具有违法性,只是在例外情况(具有正当化事由时)阻却违法的观点(原则与例外的观点),也是成立的。最后,从构成要件与违法阻却事由相关联的意义上说,构成要件符合性与违法性可谓部分(孤立)判断与整体(最终)判断的关系。
第二节 构成要件符合性
第一款 构成要件要素
一、构成要件要素的概述 构成要件符合性的判断,并不是整体的判断。面对具体个案时,法官需要判断案件事实是否具备构成要件的各个要素,而不可能离开构成要件要素进行构成要件符合性的判断。
二、构成要件符合性的判断 (一)构成要件符合性的含义 构成要件符合性,是指案件的客观事实符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件。(二)将法定的构成要件作为判断的大前提。(三)将案件的客观事实作为判断的小前提。(四)加重情节作为基本犯构成事实的判断。
第二款 行为主体
一、自然人 (一)自然人主体概述;(二)特殊身份的意义;(三)特殊身份的类别。
二、单位 (一)单位犯罪的概念与特点;(二)处罚单位犯罪的基础理论;(三)单位犯罪主体的一般要素;(四)单位行为主体的特殊要素;(五)单位行为主体变更的处理;(六)法无明文规定的‘单位犯罪’
第三款 行为
一、行为的概念与特征
二、实行行为
三、不作为
四、持有的性质
五、行为的时间、地点、状况及方法
第四款 行为对象
一、行为对象的概念 行为对象也叫犯罪对象(行为客体),一般是指构成要件行为所作用的物、人、组织(机构)、制度等客观存在的现象。
二、行为对象的意义
三、行为对象与保护法益的关系
第五款 结果
一、结果的概念与特征
二、危险的性质
三、结果与构成要件类型
四、结果的种类与地位
第六款 因果关系与结果归属
一、我国传统的因果关系理论
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