[ 巫水清清 ]——(2024-10-24) / 已阅531次
漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之刑法的基本原则
“罪刑法定原则的基本含义是,"法无明文规定不为罪""法无明文规定不处罚"。”
“刑法第3条规定了罪刑法定原则:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”
“一般来说,可以将罪刑法定原则的具体内容分为形式的侧面与实质的侧面。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定(期)刑,是罪刑法定原则的传统内容,被称为"形式的侧面"。形式侧面的思想渊源是三权分立与心理强制说,这两个思想渊源基本上主张议会至上,旨在限制司法权。即只要法院严格执行议会制定的法律,人们的自由就有了保障。这正是形式法治的观点。形式侧面并未过时,相反仍然特别重要。实质的侧面包括两个方面的内容∶一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求;禁止处罚不当罚的行为;禁止不均衡的、残虐的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权,反对恶法亦法,是实质法治的表现。实质法治不仅强调所有人都在法律之下,而且主张以实在法之外的标准衡量和检测法律,寻求法律的实质合理性。罪邢法定原则的实质侧面,正是为了寻求刑法的实质合理性。旨在使刑法尊重个人自由、实现社会公平,不仅限制司法权而且限制立法权,从而实现实质的法治。”
评述:罪刑法定原则,意思是定罪与量刑都是法定的,排除司法人员的自由裁量权。这就是法治的初心使命。定罪与量刑,都遵循有原则,必有例外的普遍规律。就定罪而言,只要法定了原则,必然就法定了例外。当原则是违法犯罪行为时,例外就是合法正当行为,原则与例外性质相反。原则是显性的法律,例外是隐性的法律,原则与例外都是法律,都必须得到遵照执行。例如,洞穴奇案,电车难题,都是故意杀人原则的例外情形,是法定的合法正当行为,必须宣告无罪。否则,如果宣告有罪,就是枉法裁判,直接违反罪刑法定原则。就量刑而言,只要法定了量刑的原则,同时法定了量刑的例外。例如,法定了量刑的原则,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,同时法定了量刑的例外,即在上述法定刑幅度外量刑,既可以加重处刑,判处十年以上,也可以减轻处罚,判处三年以下。只要定罪量刑是实事求是的,无论按照原则定有罪,还按照例外定无罪,无论是按照原则在法定刑幅度内量刑,还是按照例外在法定刑幅度外加重或者减轻量刑,都是贯彻罪刑法定原则的具体表现,都是罪刑法定原则的应有之义。
成文法与判例法是一回事,它们的罪刑法定原则也是一回事。成文法(罪状)是行为实体、行为整体、客观事物或者现象,是行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征。成文法也叫本质法。判例法(判例)是行为实体、行为整体、客观事物或者现象的表现形式(具体案例)。判例法也叫形式法。显然,成文法与判例法,都是行为实体、行为整体、客观事物或者现象的法,一个是本质法,一个是形式法,是一体两面,成文法与判例法是一回事,它们的罪刑法定原则,也是一回事。
罪刑法定原则条文,不是文字符号,而是行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征的共性。本质特征的共性,就是罪刑法定原则的实质。罪刑法定原则的实质,就是字面含义,即定罪与量刑都是法定的。因此,罪刑法定原则没有形式侧面可言。所谓罪刑法定原则具体内容的“形式侧面”与“实质侧面”,是将罪刑法定原则视为文字符号,将文字符号视为研究对象,玩文字游戏玩出来的伪命题。
“刑法虽然具有行为规范的一面,但刑法并非以日常用语向一般人发布的,而是按裁判规范的要求表述的。事实上,一般人并不直接阅读刑法条文,而是通过刑事司法了解刑法的具体内容,所以,为了保障国民的预测可能性,刑事司法必须具有明确性。”
评述:法律规范(罪状)是行为实体、行为整体、客观事物或者现象,具有确定性。而且,是不以人的意志为转移的。显然,法律规范是行为规范,还是裁判规范产生的争议,是伪命题。行为规范与裁判规范是一回事,张明楷教授区分行为规范与裁判规范,刑法是按裁判规范的要求表述的说法,是无稽之谈。还有,所谓“刑事司法必须具有明确性”,也是伪命题。因为刑事司法的表现形式是判例,判例本身天然具有明确性,再提刑事司法必须具有明确性,是画蛇添足。
“实质解释,主要是针对构成要件的解释而言,对其基本内容(或要求)可归纳为如下三点:其一,对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导,而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之,解释一个犯罪的构成要件,首先必须明确该犯罪的保护法益,然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。其二,犯罪的实体是不法与责任,构成要件是违法类型。所以,对构成要件的解释,必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度,必须将符合构成要件的字面含义、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。其三,当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内,但具有处罚的必要性与合理性时,应当在符合罪刑法定原则的前提下,对刑法用语作扩大解释。质言之,在遵循罪刑法定原则的前提下,可以做出不利于被告人的扩大解释,从而实现处罚的妥当性。”
评述:这段话成立的前提就是法律定义——法律规范(罪状)是人类的作品,或者是文字符号,具有不确定性。然而,诚如前文《漫谈〈刑法学〉第六版伪科学属性之总论》所述,该法律定义是伪命题,即法律的不确定性是伪命题。基于法律的不确定性引申出来的法律解释,是基于伪命题引申出来的伪命题。因此,法律解释也是伪命题,上述法律的实质解释的三点基本内容,都是玩文字游戏玩出来的无稽之谈。例如,所谓不能仅停留在法条的字面含义上;所谓刑法用语可能具有的含义;所谓犯罪的实体是不法与责任,构成要件是违法类型;所谓当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内,但具有处罚的必要性与合理性时,应当在符合罪刑法定原则的前提下,对刑法用语作扩大解释;等等,无一例外,都是无稽之谈。
尤其是“必须将符合构成要件的字面含义、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。”其中,既然构成要件是违法类型,那么,符合构成要件的字面含义,理所当然就是违法类型,又说实质上不具有可罚性,即实质上不是违法类型,岂不是构成要件既描述违法犯罪行为,又描述合法正当行为,岂不是“黑白同框”自相矛盾么?显然,张明楷教授玩文字游戏玩出了幻觉了。
“在本书看来,只有通过类推方法才能填补的漏洞,才是真正的漏洞。没有疑问的是,刑法不可能没有漏洞;可以肯定的是,这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。”
评述:法律规范(罪状)是行为实体、行为整体、客观事物或者现象,是行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征。罪状源于具体案例,具有确定性。罪状等同于无争议的典型案例。罪状是本质特征,涵盖所有的具体个案,罪状就是全部,罪状代表全部。显然,法律规范(罪状)是封闭的、协调的、完美无缺的体系。所以,刑法没有漏洞。张明楷教授所谓的“只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞”,所谓的“刑法不可能没有漏洞”,都是无稽之谈,都是伪命题。
“不可否认,从逻辑上说,与形式解释论相比,实质解释论的第三点内容,似乎容易扩大处罚范围。因为构成要件大多表现为积极表述的构成要件,故对构成要件作扩大解释,一般会得出对行为人不利的结论。但是,作为一种解释技巧,扩大解释本身并不被罪刑法定原则所禁止。至于如何区分类推解释与扩大解释,则是刑法学永恒的课题。只要没有超出刑法用语可能具有的含义,只要行为具有处罚的合理性与必要性,即使是不利于被告人的扩大解释结论.也是可以采纳的。反之,扩大解释、平义解释的结论也并非都是合理的;在某些场合,不作限制解释就会得出不合理结论。此外,扩大外罚范围,并不等于违反罪刑法定原则。一方面,是否违反罪刑法定原则,要根据是否类推解释、是否适用事后法等具体内容予以确定;只要某种行为属于符合构成要件的不法且有责的行为,将其认定为犯罪,就不会违反罪刑法定原则。另一方面,处罚范围并非越窄越好,而是越合适越好,只有不当扩大处罚范围,才会违反罪刑法定原则。”
评述:这段话与上述被评述的第三段话一样,也是基于法律规范(罪状)是文字符号,具有不确定性为前提,玩文字游戏玩出来的,全文都是无稽之谈。只要承认客观存在的事实,即法律规范(罪状)源于具体案例,具有确定性,张明楷教授这些无稽之谈,无需费吹灰之力,瞬间土崩瓦解。
法律解释是伪命题,扩大解释,类推解释等,自然都是伪命题。因此,“如何区分类推解释与扩大解释,则是刑法学永恒的课题”,则是伪命题引申出来的伪命题。伪命题是无解的,如何区分类推解释与扩大解释,成为刑法学永恒的课题,则是必然的结果。实际上,刑法学中争执不休的理论学说,都是伪命题,多如牛毛,所以说,刑法学是伪命题堆砌起来的伪科学。
“定罪不是一个标准的三段论的推理过程。其一,在三段论的推理过程中,大前提是固定的,但在定罪时,作为法律规范的大前提的含义并非固定不变,因为法律的基本含义是在社会生活中不断发现的,是通过审理案件发现的。其二,在三段论的推理过程中,小前提也是清楚明白的,但在定罪时,作为小前提的案件事实,具有多个侧面、多重属性,对之可以做出多种归纳与判断。其三,在三段论的推理过程中,结论是最后形成的,但在定罪时,往往会出现先有结论(预判),后寻找大前提(所谓三段论的倒置)的情况。
但是,大体而言,定罪也是一个三段论的推理过程。“从形式逻辑规则的观点来看,对法律案件的决定是根据三段论法做出的,其中法律规范是大前提,案件的情况是小前提,案件的决定是结论。把案件的决定看作按照三段论法的规则得出的结论,对于彻底确立法制原则具有重要的意义。法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。 而在法的适用方面,只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况即按照三段论法的规则决定法律案件时,才能出现这种相符合的情况。”因此,我们在判断犯罪构成符合性时,应当以法定的犯罪构成为大前提,以具体的事实为小前提,从而得出正确结论。具体地说,法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成、法定刑加重减轻条件的刑法规范联系起来;刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限;法官要从案件到规范,从规范到案件,对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实,要以可能适用的刑法规范为指导进行分析;反之,对于刑法规范,要通过特定个案或者案件类型进行解释;刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的,正是在这一点上,形成犯罪构成与案例事实的彼此对应。也就是说,一方面要将案件事实向刑法规范拉近, 另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。”
评述:定罪是一个不标准的三段论。一是定罪时大前提的含义并非固定不变;二是定罪时小前提具有多个侧面、多重属性,对之可以做出多种归纳与判断,小前提也不是固定不变的;三是三段论的结论本来应该是最后形成的,但是定罪时往往先有结论,后寻找大前提,也就是三段论的倒置。显然,张明楷教授定罪的不标准三段论,是建立在法律定义——法律规范(罪状)是人类的作品,或者是文字符号,具有不确定性——基础上的。关键是,按照张明楷教授的定罪逻辑,定罪过程就是:因大前提并非固定不变,大前提到底是什么,是权力说了算,是权威说了算;虽然小前提是清楚明白的案件事实,但是小前提到底是什么,也是权力说了算,也是权威说了算。因为清楚明白的案件事实,可以从多个侧面、多种属性中作出多种归纳与判断;鉴于大前提、小前提都是权力说了算,权威说了算,结论自然也就是权力说了算,权威说了算。这就意味着,刑法学家,早就沦为统治阶级的附庸,因为刑法学家鼓捣出来的刑法学,非常成功地把刑法是什么,鼓捣成了权力说了算、权威说了算的刑法,为实际控制权力的人恣意妄为,制造冤假借案埋下了伏笔。
实际上,法律规范(罪状)源于具体案例,是对具体案例中的行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征的抽象描述,具有确定性,即法律规范(罪状)是行为实体、行为整体、客观事物或者现象。显然,大前提是唯一的固定不变的。就定罪时的小前提而言,必须遵循全面评价原则,要求具有动态的行为过程,要求具有来龙去脉。这是小前提的应有之义。因此,清楚明白的案件事实,遵循全面评价原则,永远只有唯一的一种归纳与判断。显然,小前提也是唯一的固定不变的。鉴于大前提与小前提都是唯一的固定不变的,那么结论自然也是唯一的固定不变的。毫无疑问,定罪的过程,实际是标准的三段论的推理过程:大前提是法律规范(罪状),对应某种行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征,小前提是案件事实,对应某种行为实体、行为整体、客观事物或者现象的具体表现形式,透过现象本质,透过小前提(案件事实或者表现形式)看大前提(本质),当小前提表现形式的本质特征与大前提的本质特征相同时,大小前提的行为实体、行为整体、客观事物或者现象就是相同的,相同的事物相同处理,将大前提中的罪名和法定刑适用于小前提中的案件事实,就是定罪量刑的结论。毋庸置疑,定罪量刑的方法,就是透过现象看本质,相同事物相同处理的方法。定罪量刑的过程,就是标准的三段论推理过程,不是张明楷教授照搬照抄外国刑法学中不标准的三段论推理过程。
透过现象看本质是科学的方法,法律解释是伪科学的方法。透过现象看本质,是能够被证明的真命题,法律解释,是能够被证明的伪命题。更为关键的是,透过现象看本质的定罪量刑方法,要求一切以事实、证据说了算,排除了自由裁量权,排除了权力、权威说了算。具体案件定罪量刑的结论,是唯一的,是不以人的意志为转移的。由于定罪量刑的方法是可以重复的,结论是可以验证的,因此,透过现象看本质是科学的方法。透过现象看本质,其中的案件事实,始终处于决定性地位。相反,法律解释的定罪量刑方法,要求一切以权力、权威说了算,保留了自由裁量权。定罪量刑的结论,不是唯一的,而是多种结论并存,因人而异的。由于定罪量刑的方法不可以重复,结论不可以检验,因此,法律解释的方法是伪科学的方法。法律解释的方法,其中的案件事实,始终处于次要地位。显然,张明楷教授照搬照抄国外的定罪量刑方法,明显更像是为统治阶级玩弄法律量身定制的方法,具有翻手为云覆手为雨的功能。
所谓“一方面要将案件事实向刑法规范拉近, 另一方面要将刑法规范向案件事实拉近”,有操作可能性吗?有请张明楷教授举个实例演示拉近过程,否则,所谓的拉近,纯属纸上谈兵,是忽悠人的瞎扯淡。
法益保护原则,刑法的目的是保护法益;责任主义原则,有责任就有刑罚,没有责任就没有刑罚。
评述:法益保护原则,责任主义原则,都是无稽之谈,都法学院里的刑法学者、教授,把刑法规范的文字符号作为研究对象,玩文字游戏玩出来的。法学院的刑法学者、教授,为了把简单的事情复杂化,必须使用一些装神弄鬼、故弄玄虚的专用道具,法益,保护法益原则,主观有责,责任主义原则,等等,都是装神弄鬼、姑弄玄虚专用道具的一部分。
在透过现象看本质面前,所谓的法益保护原则,所谓的责任主义原则,完全是画蛇添足,多此一举。
作者简介:湖南省城步苗族自治县 巫水清清