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    [ 巫水清清 ]——(2024-10-23) / 已阅637次

    漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之刑法概说

    “本书认为,刑法的机能是法益保护与人权保障,行为规制机能只是法益保护机能的实现手段。因为如下所述,刑法的目的是保护法益,所以,刑法必须禁止侵犯法益的犯罪行为,禁止的方法是将法益侵犯行为类型化,并规定相应的法定刑。”
    “如何认识和处理法益保护机能与人权保障机能之间的关系,是刑法理论长期探索和争论的问题。因为法益保护机能及要依靠刑罚的宣示与适用来实现;人权保障机能则主要依赖限制刑法的适用而实现。或许可以认为,刑罚的适用与保护法益成正比,与人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益,又最大限度地保障自由,就成为难题。结局是,刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有明确的标准,只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况,在充分权衡利弊的基础上,使两个机能得到充分发挥。”

    评述:“本书认为”都是无稽之谈,都是个人认为、想当然、自以为是。法益概念,是刑法学者鼓捣出来的刑法学理论概念,法益是什么,没有谁能够说清楚。法益保护和人权保障,也是刑法学者鼓捣出来的刑法学理论命题,法益保护,人权保障,它们是什么,它们两者的关系是什么,也没有人能够说清楚。因为法律源于具体案例,具体案例都是客观事物或者现象,都是事实,所以,法律都是事实,法律问题都是事实问题。事实和事实问题都是能够说清楚的。依附于法律条文(事实)的法益概念、法益保护的命题、人权保障的命题、保护法益与人权保障的关系,没有人能够说清楚,需要长期探索和讨论。毫无疑问,它们都是伪概念或者伪命题,都是无中生有,无事生非。张明楷教授的《具体犯罪保护法益的确定标准》一文,从伪概念或者伪命题开始,到伪概念或者伪命题结束,全文都是无稽之谈。特别需要强调的是,法律适用时,采用透过现象看本质的方法,法益,保护法益,人权保障,刑法的机能,刑法的目的,等等,都是画蛇添足,都是庸人自扰,从而反证它们都是伪概念或者伪命题。



    “研究刑法目的有利于促使司法人员时刻考虑自己的司法活动是否符合刑法目的,从 而有利于将刑法自的贯穿于刑事司法活动的始终。研究刑法目的有利于对刑法进行目的论解释。不管法条的文字表述如何,都不能脱离法条的目的做出解释。换言之,法律解释应以贯彻立法目的为根本任务,当出现了不同的解释结论时,最终起决定性作用的是(没有超过法条文字可能具有的含义的)目的论解释。研究刑法目的有利于在立法与司法上合理控制处罚范围,将没有侵犯法益以及侵害程度并不严重的行为排斥在犯罪之外。”

    评述:如果信仰现代法学的法律定义,信仰法律的不确定性,那么,法律适用时,采用法律解释的方法,符合刑法教义学逻辑。
    问题是,现代法学的法律定义,是伪命题,或者说,法律的不确定性,是伪命题。实际上,法律源于具体案例,是对具体案例中的行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征的抽象描述,具有确定性,即法律是行为实体、行为整体、客观事物或者现象。因为法律是行为实体、行为整体、客观事物或者现象,具有确定性,所以,法律适用时,不能采用法律解释的方法,而是采用透过现象看本质的方法。然而,透过现象看本质的方法,只关注客观行为,只关注客观行为动态的行为过程,不关注主观方面,不关注刑法目的,也不需要目的论解释。客观决定主观,主客观统一。刑法目的是主观方面的内容,已经嵌入在客观行为中,客观行为隐含主观目的。所以,关注客观行为就够了,关注刑法目的,例如,以非法占有为目的,完全是画蛇添足,多此一举。法律解释的方法,源于法律定义或者法律的不确定性。由于法律定义或者法律的不确定性,是伪命题,法律解释的方法,包括目的论解释,也是伪命题。

    “本书主张积极的刑法观。
    首先,保护法益是刑法的合理目的与存在理由。既然如此,对刑事立法就不能单纯强调限制处罚范围,而应当强调处罚范围的合理性、妥当性。换言之,我国刑法立法应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚。”
    其次,“法益没有自然法的永恒效力,而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。日益增加的需要刑法保护的法益,是增设新罪的最重要理由。”
    最后,我国1997年刑法以及随后的修正案,看似规定的具体犯罪很多,但由于大多缺乏类型性,导致存在许多处罚漏洞。

    评述:消极的刑法观主张不应积极地增设新罪名,而积极的刑法观主张应积极地增设新罪名,折中的刑法观主张增设新罪名既不能消极也不能积极,要走中间路线。三者都是从法律定义(法律的不确定性)引申出来的。由于法律定义,或者法律的不确定性,是伪命题,因此从法律定义引申出来三种刑法观,毫无疑问也是伪命题。因为法律是行为实体、行为整体、客观事物或者现象,所以,在增设新罪名的问题上,主张消极增设,主张积极增设,主张在积极与消极之间折中增设,就是现代版的盲人摸象。
    法律是行为实体、行为整体、客观事物或者现象,显然,法律是封闭的、协调的、完美无缺的体系。法律规范(罪状)就是全部,涵盖全部,不存在法律漏洞。 所谓的“大多缺乏类型性”,所谓的“存在许多处罚漏洞”,都是基于法律的不确定性玩文字游戏,走火入魔产生的幻觉,都是伪命题。

    “刑法解释是指对刑法规定意义的说明(可谓狭义的解释)。像贝卡利亚那样,要求刑法规定明确到不允许解释的程度,固然是最理想的,但这只是一种幻想,任何刑法都有解释的必要。
    第一,刑法内容由文字表达,以普通用语为基础,这就决定了需要解释。因为任何用语尽管核心意义明确,但总会向边缘扩展,使其外延模糊,需要通过解释界定刑法用语的扩展边际;绝大多数用语总是具有多义性,需要通过解释明确刑法用语应取何种含义;用语随着时代发展会产生新的含义,需要通过解释说明刑法是否接受新的含义;许多用语也存在“言不尽意的情况”,需要通过解释揭示其未尽之意。不仅如此,“法律也不仅由简单的日常用语意义取得其概念,因为法律必须在构成要件中定位、决定和评价,即法律必须以当为作基础,故法律概念经常都会或多或少地表现出规范意义。”除了规范的概念上,刑法中甚至还存在纯粹的价值概念(如恶劣,严重)。只有通过解释,规范概念与纯粹的价值概念的含义才得以明确。
    第二,即使法条的文字含义看似明确,但法条的目的也可能不明确。法条目的对法条
    的解释与案件的处理起重要的指导作用,如果不以目的为指导,就不可能得出妥当结论。法条目的的发现离不开解释。
    第三,刑法不可避免存在缺陷,有的是文字表述的缺陷,有的是立法原意的缺陷,要克 服刑法缺陷就必须进行解释。"对法律文件的解释,有助于消除(确切地说是减少)法律文件形式上的缺点。通过解释,可以消除对法律技术手段和方法使用错误或不当的情况,消除法律文件文体的缺点。
    第四,力求简短的刑法不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现,刑法所规定的各种犯罪类型,都是对犯罪现象进行抽象化、类型化的结果,而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现,但现实的案件都是具体的,于是刑法规定与个案之间便存在距离。在这种情况下,要将刑法规定适用于具体个案,必须解释刑法的规定。
    第五,刑法具有相对稳定性,但同时又必须适应保护法益、保障人权的需要。要使稳定的刑法适应不断发展变化的社会生活,就依赖解释。一方面,刑法条文的真实含义是在社会生活中发现的,面对不断变化的社会生活,需要不断地对刑法条文做出解释。另一方面,要使过去制定的刑法适应现在的社会需要,使刑法成为具有实效的法律,也需要根据现在的社会需要解释刑法。
    刑法解释的必要性说明了刑法解释的重要意义:刑法解释有助于人们正确理解刑法规定的含义与精神;有利于刑法的正确实施;有利于克服刑法表述的某些缺陷;有利于刑法的发展和完善。”

    评述:西方刑法学家是读书读傻了的书呆子(当然,本人也是),他们最愚蠢的地方,就在于研究法律时,只看到法律条文(成文法)的文字符号,或者具体案例(判例法)的文字符号,看不到文字符号所描述的行为实体、行为整体、客观事物或者现象。他们给出的法律定义,即法律是人类的作品,或者法律是文字符号,具有不确定性。因此,法律是开放的、不协调的、不完全的体系。国内的刑法学家照搬照抄,以讹传讹。
    法律解释是伪命题。《刑法学》第六版给出五大理由,说明任何刑法都有解释的必要。这五大理由都是从法律定义——法律是人类的作品,或者法律是文字符号,具有不确定性——引申出来的。实际上,法律源自于具体案例,是对具体案例中的行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征的抽象描述,具有确定性,即法律是行为实体、行为整体、客观事物或者现象。换言之,法律是行为实体,是行为整体,是客观事物或者现象。法律具有确定性,就是法律的明确性,即唯一的字面含义。法律(罪状)是客观事物或者现象,所有客观事物或者现象的本质特征,都是涵盖该客观事物或者现象的所有具体表现形式的。所以,法律(罪状)是封闭的、协调的、完美无缺的体系。例如,“故意杀人的”,该罪状是该行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征,该罪状涵盖该行为实体、行为整体、客观事物或者现象的全部具体个案(表现形式),所以,“故意杀人的”是封闭的、协调的、完美无缺的体系。显然,刑法规定明确到不需要、不允许解释的程度,法律解释是伪命题。《刑法学》第六版给出的五大理由,完全是张明楷教授误入歧途,迷失了方向,为了寻找出路的自言自语,自欺欺人。
    需要强调的是,刑法规定的明确,是借助了客观事物或者现象的本质特征,涵盖该客观事物或者现象的所有表现形式实现的。

    作者简介:湖南省城步苗族自治县 巫水清清
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