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    [ 刘英博 ]——(2006-4-26) / 已阅15471次

    浅析律师职业的“非道德”及提出相关建议
    吉林大学
    经济信息学院
    2002级法学3班
    刘英博
    51020908
    毕业论文
    内容提要

    实现权利的平等对抗,保障当事人的权宜,促进司法公正一直是律师的光荣职责,然而这光荣的群体却一直难以摆脱“荆棘的王冠” --自我形象不佳,社会评价降低,职业情况恶化等无一不是困扰当代律师业发展的枷锁。更有甚者认为律师是滋生腐败的代名词。不可否认,产生这种情况的原因很多,但其中之重是律师职业道德建设尚存在诸多问题。想要建设一直高素质的律师队伍就必须加强律师的职业道德建设。学生拟从律师职业的“非道德”现象入手进行分析并提出粗浅意见。

    关键词:

    律师职业道德 理性思维 非道德 利益 责任 单极利益

    一.当前律师职业建设的尴尬局面

    法律职业有别于其他一般的社会职业,它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。作为这一群体中的自由职业者,律师是法律运行不可缺少的重要环节。随着司法改革的推进,他的作用日益重要,但却面临尴尬的发展局面。一方面,有着相对高的收入和自由的工作方式吸引了不少的法律人的加入,使得律师,尤其是专职律师的数量猛增;而负面影响是律师的形象却被无情地破坏--唯利是图,如商人般势利,不择手段的争讼和诡辩,影响司法的公正和独立。借用17世纪欧洲作家维勒加斯(F•Q•Y•Villegas)的话来表达大多数人的感觉应该更加直白:“没有律师,就没有争讼;没有争讼,就没有代理人;没有代理人,就没有欺骗;没有欺骗,就没有犯罪;没有犯罪,就没有警察;没有警察,就没有监狱;没有监狱,就没有法官;没有法官,就没有偏袒;没有偏袒,就没有贿赂。……”。公众的偏见不但对这个集团百般责难,同时也使其发展蒙上了阴影。不可否认,法制土壤的缺乏,司法实践中追求单极利益,律师职业的特殊道德要求和相关立法的漏洞、制度的缺失都导致了公众对律师职业的排斥现象。学生认为这些严重阻碍律师职业发展的问题都和律师职业道德的建设息息相关。

    二.寻找律师职业“非道德”的成因

    (一)司法实践中律师职业产生“非道德”的原因
    1.律师集团缺少职业荣誉感
    律师业本身是一个道德自治的行业,同时也具有相对垄断性,只有经过了严格的考试并拿到了从业资格的人才有机会进入这一团体。但由于我国法制建设的不完善,公众对律师职业的偏见和误解,以及律师自身对荣誉认识的缺乏导致了我国律师业整体没有一种作为律师的个人身份荣誉感和集体职业荣誉感(律师在工作和生活中往往认为自己是一个单独打拼的个体,没有军人等职业那样的鲜明集体观念)这一情感缺失的后果使得许多律师在追逐个人利益的同时不择手段,不在意个人荣誉的丢弃,不在意职业道德的约束,同时更不在意律师集体荣誉的保持,在律师和律师间形成了竞争的恶性循环,而循环的结果就是律师集团整体道德水平降低。因此,没有了对荣誉的追求,道德的沦丧也成为了必然。
    2.价值取向上,利益重于责任
    律师在法律运行环节中是完全不同于其他角色的特殊类。因为他具有法律人和经济人的双重身份。一方面,律师的职责是维护法律正义,为当事人提供法律帮助和解决法律纠纷,体现了一定的公益性;另一方面,作为谋生的手段,律师运用自己的法律知识为当事人解决法律问题,并为自己获得经济利益,体现出了他的逐利性。值得注意的是,律师的工作来源于当事人的委托,双方的关系是一种契约关系,标的就是律师为当事人提供的“商品式”的法律服务和高超的法律技术的运用。律师的工作性质就是在这两种性质种选择,选择的结果就代表了其价值取向,价值偏重时逐利性就体现得较为明显,逐利性的突出会表现出两种情况:(1)极端的单极主义。当事人是律师的经济来源,胜诉又是案源的保障,为了获得更多的案源和胜诉的机会,个别律师往往会违反法律和相关规定私下和司法人员接触,拉拢、贿赂法官,办“关系案”、“人情案”、“金钱案”,这些律师此时关心的只有己方的利益。学生认为这种有利于被代理人的结果这只是表面的,短暂的胜利。因为这种行为最终导致的是司法权威的损害,败坏了法官和律师的形象,弱化了民众对法律的理解、尊重和信任,造成了恶劣的社会影响。所以,这表面的“胜利”其实是一种深层次上的失败,是一种破坏。破坏了律师本身的职业环境,造成了整个法制系统的崩溃。届时,律师们整天忙碌的不再是调查取证,分析法理,而在乎的只有人情交际。(2)律师个人乐趣的丧失和道德的退步。法务市场的竞争激烈程度从来不亚于其他职业。争得案源以获得经济利益及工作的成功标准似乎只有金钱才能诠释(法官和检察官的工作成功通常可以通过职位的升迁来反映);律师及事务所把重点放在如何维持和扩大规模,使合伙人获得更多的利润和回报。工作的压力使律师难以在生活中找到乐趣,机械的运动只能使他们变得疲惫,这样就更不会把社会利益、他人利益这样的重担放在身上,只有短期的利益才能让他们的神经有所触动。当然大部分公众不会认为律师的道德是善良的,正义的。正如西方法彦所语云:“诉讼孕育了律师,律师滋长了诉讼”;“辩护律师不会成为好法官,他们习惯于为钱工作”。
    3.法律制度的漏洞给律师违法提供了可能
    在多年计划经济的统筹影响下,我们的司法系统也有一种领导批示的不成文惯例。例如,判决书成文以后主审法官还没有权力把它送达到当事人的手中,当这份判决书有了庭长和主管院长的签字以后,它才有可能产生法律效力。所以,为了赢得案件的胜诉,律师往往和当事人一起找领导批示,在领导身上做文章。此外,法律的保底性条款赋予了法官巨大的“自由裁量权”,争取这种权力的向己方倾斜也是律师不断违法活动的目的所在。我国没有规定陪审团制,现有的合议庭和人民陪审员制度根本不可能起到制约法官权力的作用,这使法官行使权力受律师不当影响的风险相对大。加之三大诉讼法中,一系列的回避规定却忽视了法官和律师关系的规制,让这种关系处于依法回避的盲区和边缘地带,这不能不说是立法中的重大缺陷。一对相互熟悉的律师和法官在同一案件审理中碰头决不是在偶然的情况下发生的,两者在多年的接触中一定会产生某种默契,我们如何保证这种默契不能影响案件的公正审理呢?!诸多因素综合在一起,律师为了打赢官司不惜用各种方法和法官做钱和权这种低成本高收益的交易,道德的败坏就成了顺理成章的事情。
    (二)律师职业道德独特性也体现了的“非道德”因素
    每个职业都有自身独特的职业道德。医生面对病人无论其是好人坏人都要救死扶伤;警察为了保证人民生命和财产安全无论情况有无危险都要挺身而出;军人为了保证祖国主权和领土完整无论敌人多么强大都要敢于牺牲。这些道德有些是大众道德的范畴,有些甚至列入了国家法律的规定。正因为有这些特殊的职业道德的支撑,这些职业群体才能有序运作,这也是区别各个职业群体的重要标志。作为舶来品的律师职业是在我国法制土壤和法律研究都不丰富的情况下建立起来的。相当一部分人对其职业本身和职业道德都十分陌生:认为大众道德、律师道德的关系是一般与特殊、整体和部分的关系。这其实并不者正确,准确的表述可以借助于数学的定义:律师职业道德和大众道德只是两个有相交部分的集合。
    1.律师职业道德不是理想中的道德
    道德是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。(文显468)它以人们的自我评价或他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。道德的分类标准有很多,按照富勒的分析,道德可以划分为理想道德和义务道德。前者是人们所追求的现实生活中应当存在的道德状态;而后者其实是要求社会成员为了实现前种道德而产生的道德的义务。把道德规范内容进行分析,还可以划分出价值、原则、规则和感受及态度这四种层次。义务道德主要体现为规则和原则,而因何产生这种义务、这种义务的正义性体现主要由价值和感觉及态度这两个因素左右。不难看出,律师职业道德在道德分类中是一种义务道德,即如果有人达到这样的标准不会受到赞扬,但如果违背了则要受到斥责或惩罚。所以,律师职业道德不是公众心中向往的道德--大众道德。如果认为律师要有高于一般道德的情操,那么就是对这两种道德的概念、范畴和作用产生了误解。
    正是因为律师职业道德不同于大众道德,所以二者的关系是既有联系又有区别的。首先,律师职业道德在某种意义上可能高于大众道德。在2001年11月26日中华全国律师会修订的《律师职业道德和职业纪律规范》第二章中明确列举了律师应当遵守的九条总则性职业基本准则。分析九条条文的罗列,其中的根本目的体现在要积极维护律师的声誉,全面提高律师队伍道德建设水平,规范律师职业行为,保障律师切实履行对公众和社会承担的使命和责任。通过条文的表述和认识,我们不难看出本规范要求律师在全社会中应当率先遵守法律法规,维护公众的权利,保障司法公正,是一般公众的楷模。原因在于:(1)律师的职业的工具就是法律,职业的根本依据是法律;(2)律师集团的构成上多数都是高级知识分子,比普通群众更加熟悉法律和道德;(3)律师的职业决定了他们要和公众广泛接触,天然负有为其解决疑难、排除干扰、享受法律上的权利的义务。从这个层面上讲,律师职业道德是应当高于一般的社会大众道德水平,这也是很容易被人理解的。
    其次律师职业道德在某些方面还可能低于大众道德,这是最不太容易被公众理解接受的,例如:律师要为当事人保守秘密,尤其是刑事犯罪的辩护人,他的职业操守和参照系要求他即使有当事人犯罪的证据也不能主动向法庭提供;即使明知有罪,也要从无罪的基础出发为其辩护。这种情况恰恰和大众道德的标准难以达成共识,因为在这个价值取向上,律师对当事人利益进行保护的道德要求往往高于社会道德要求;而对对方当事人和社会整体利益的要求是低于大众道德的。这不单是基于双方契约的要求,也体现了道德和法律的区别。此外,公众对此的误解还由于法制观念没有从传统到现代转型而产生的。中国古代的儒家文化是一种特别注重伦理秩序和信念的体系,强调个体人格的发展同宗族社会伦理要求协调一致起来,它更追求实质的公正,排斥法律形式主义,进而导致对法律的不信任,动摇法律在国家的地位。当代律师的工作突出表现在打破这种看似协调公正的实质正义,而为个体独立的人格发展创造环境,并运用法律形式主义来维护这种独立的、富有理性的法律关系。这就是英国法学家梅因所说的由“身份社会”向“契约社会”的转化。
    2.律师职业道德追求鲜明的理性价值
    法律运行的特点在最大程度上排斥感情的冲动和任何恣意的决定。相对于其它社会规范的区别体现为内在的、强制的理性因素。无论行为、结果及因果关系如何组合构成,都会发生的相应法律后果。法律后果的发生往往不以人的意志和情感为转移,也正是这种理性使得法律可以适应复杂多变的现实生活。基于这种理性价值而工作的律师必然拥有理性的品格,体现为:(1)程序分化导致角色的特定。一场诉讼从开始就要为每个参加人确定位置,律师法定的位置也为律师确定了相应的心态。他不会因被害人的悲惨遭遇而心痛或因被代理人的发指行为而愤怒继而倒戈;更不会以中立的姿态如法官办超然于双方之外。相反,他还是会站在被代理人利益的立场上为其辩护,为其争取平等权利。(2)有意识的思维阻隔。在现代法制中,程序对案件的审理起到了至关重要的作用,律师在介入案件的时候,往往如外科医生手术一样,依程序对案件进行剖析。使人感觉理性的冷酷扑面而来,为的就是要淡化决定过程中得到的论证,利用理性思考强迫自己将先入为主的真理观和正义观束之高阁。(3)鲜明的形式理性。律师在法庭上的工作是摆事实、讲道理。更确切地讲是摆证据、讲法理。一名成熟的职业律师往往会保持平和的心态,在诉讼过程中排除意气用事,通过形式化、专门化的法言法语把所有的喜怒哀乐凝结为程序进行中的辩论、推理、证明和决定。
    艺术作品中的律师往往夸夸其谈、慷慨激昂、惩恶扬善,但艺术的加工和真实的生活却相差甚远。律师是有感情的,但律师决不会通过充分调动感情,以情代理感染听众;律师的辩论也可能是激情四溢的,但这种激情建立的基础永远无法摆脱理性的思维和冷静地思考。所有的结论归结在一起就是感情永远无法超越理智。
    3.法律是衡量律师职业道德的唯一标准
    虽然在高教社出版的大学法律专业教材中只有刑法学提到了“以事实为依据,以法律为准绳”为其原则,但在我国司法界的各个运行环节这都是一条“放之四海而皆准”的真理。因此律师职业道德的标准也只有法律这一个唯一,也可以说是律师职业道德和大众道德标准差异的最根本原因。
    想要真正理解律师职业道德的标准就要对法律、道德这两种不同的社会规范加以甄别。首先,道德和法律的表现形式是不同的。道德以社会意志的形式出现,法律以国家意志的形式出现。为了使法律更加易于遵守和操作,法律规范的构成较之道德规范更加明确、精确和严密。其次,违反了规范的后果不同。这点区别在案件的诉讼中是十分明显的:违反了道德无需任何特定组织和特定程序的认定,人们就可以把违反道德的人和道德制裁直接相连,这说明用道德调节的方法是灵活的、普通的;而法律的程序性和确定性又是其不具备的,违反法律,追究责任一定要通过严格程序和法庭审理,用一句经典的法谚来表达就是“法无明文规定不为罪”。再次,调整人们的行的方式为也是二者的区别所在。道德的重点是通过单一的义务要求来调整人们之间的关系,而法律却是以权利为本位,以权利义务双向为纽带调整人们的行为。最后,调整的对象和调整体系不同。法律较之道德以更加严谨的的法律结构来调整人们的行为,对其内心的动机却不慎注重,道德倚重要求人们内心善良以达到行为合力。以上四点构成法律和道德间的不协调:合法的不一定合理,合理的也不一定合法。律师执业绝不可能和法律相抵触,尽管合乎道德的东西可能是合法的,但合乎律师职业道德的决不会是违法的。
    真正区别法律和道德是不可能的,两者的阶级基础都决定了他们的社会阶级本质和服务的方向是共同的。法律贯穿道德的精神,道德对法产生公正性和公正程序的评价;道德保持法律的伦理方向,法律则促进道德的完善。从这个角度我们也可以辩证的得出结论 --一名优秀的律师往往是一名道德高尚的人,一个道德败坏的律师也不可能会遵纪守法。即便如此,律师在工作中坚持的永远是法条主义而非大众道德。如果把拥有良好的大众道德说成是拥有社会正义感的话,那么无疑律师职业道德的要求在某种成度上抑制了这种正义感,也就是说这种抑制让大众对律师所遵守的道德标准产生了较深刻的误解。

    三.加强职业道德建设,提升律师形象

    (一)加强职业道德建设的重要意义
    分析了律师职业和律师职业道德产生“非道德”的原因,无论从司法实践中保持司法独立和公正的角度还是从律师集团自身强烈要求改变自己的职业环境,提高职业评价的角度上看,加强律师执业道德建设都是十分重要的。 “职业” 一词的是十分关键的,它的含义就是要强调法律工作是按对委托人和法制应尽的义务优先与个人利益这样的标准组织起来的;同时也是受道德支配的。如果没有法律职业道德建设支配法律人的行为,影响法律人的心态,规制法律人的思想,拥有高超法律技术的法律人是十分可怕的,乃至是危险的。这点在律师身上体现尤为明显,法官和检察官的行为除了职业道德规制以外,还有国家法律和单位纪律的约束,律师作为自由职业者是没有直接的上司可以对其管辖的。正因为职业道德的作用,才抑制了法律技术运行中的非道德的成分,使其把法律的非道德控制在最低限度,同时也彰显了职业技术中的道义成分,让法律技术真正的法律事业服务。
    (二)律师职业道德建设的一点建议
    1.培养荣誉意识
    经过前文的论述,学生认为荣誉意识建设对建设律师职业道德是有帮助的。西方律师业的早期,同样是由于社会民众对律师业的讥讽刺激了律师们,让他们意识到了职业荣誉的重要性。为了改变人们的评价,律师们开始为穷人提供免费的服务,有时这种服务完全不计成本,此后经过多年的发展,这种为打不起官司的人进行援助的服务演变成了今天的法律援助制度;不仅如此,律师还剔除在职业队伍中的道德败坏者来提高自身的纯洁性。以至到16世纪的欧洲各国纷纷把律师职业作为贵族的理想工作--律师们不仅传播法律,也严格学习礼仪举止和上等人的生活方式。虽然,这种注重个人背景来改善律师职业道德的方法在现代社会并不可取,但却在客观上收到了很好的结果。当然,学生并不赞成律师是贵族之学,但仍希望律师集团可以建立起职业荣誉感,重视自身行为的修养和性格培养,从内心激发对行业的热爱,对荣誉的珍惜,进而提高律师整体的职业道德水平。
    2.加大法律普及力度,让法制理念深入大众

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