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    [ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已阅16414次

    股份公司设立的法律理论及律师实务



    注:
    1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
    2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。


    股份有限公司由于要向社会公众发行股票,募集资金,关涉到社会公众的利益,因此,无论从设立条件还是从设立方式或设立程序上说,股份有限公司的设立比有限责任公司的设立都更严格、更复杂。
    一、股份有限公司的设立条件
    根据公司法第七十七条的规定,设立股份有限公司,应当具备下列条件:“(一)发起人符合法定人数;(二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额;(三)股份发行、筹办事项符合法律规定;(四)发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;(五)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;(六)有公司住所”。
    (一)主体要件方面:是指股份公司的发起人必须符合法定资格,达到法定人数。为防止发起人在公司设立过程中徇私舞弊,损害其他认股人和公众的利益,维护社会经济秩序,法律对股份公司发起人的要求比较严格。
    对于股份公司发起人的资格限制,一般来说,自然人和法人均可以作为股份公司的发起人,但自然人发起人必须具有完全行为能力,法人作为发起人,则应是法律上不受特别限制的法人。除上述概括规定外,法律一般还会对股份公司发起人的国籍、住所等做出限制,根据我国新公司法第七十九条的规定,须有半数以上的发起人在中国境内有住所。法律之所以做出这一强制要求,一方面是因为需要一定数量的发起人具体筹办股份公司的创立活动,并且股份公司的设立过程较为复杂,历时可能会很长,发起人在中国境内拥有住所,会比较便于公司的设立活动;另一方面,相对于股份公司的其他股东而言,发起人在公司设立过程中或公司成立之后,均须依法承担较重的法律责任,因此要求一定数量的发起人在中国境内有住所,有利于主管机关对其进行管理,也利于防止发起人利用设立股份公司来损害广大社会公众的利益。
    至于股份公司发起人的人数限制,我国新旧公司法的规定有一个变化过程。旧公司法只是笼统规定,设立股份有限公司应当有五人以上为发起人,国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于五人,但应当采取募集设立方式。新公司法第七十九条则规定,设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人。由此可见,新法最明显的变化是把设立股份公司的最低发起人数由五人下调至两人,并且对发起人人数明确做出上限规定。新法的这一规定,减少了实践中出现的为了硬性增加发起人,拉人来象征性持股的现象,使得股份公司的设立更为容易。此外,新法删除了关于国有企业改建为股份有限公司的特别规定,体现了新法淡化所有制色彩,善待国有公司和民营公司的立法精神。
    除了对公司发起人明确提出上述两个方面的限制外,我国新公司法第八十条和第九十五条增加了发起人的责任规定。第八十条规定:“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务”。新法要求发起人签订协议、明确各自的权利义务,主要是为了防止日后争议或有利于解决争议。除此之外,新法第九十五条区别各种不同情形进一步明确了发起人应负的法律责任:“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任”。
    (二)财产要件方面:股份公司财产方面的设立要件,就是法律对股东出资条件的规定。股份公司是典型的资合公司,公司的存在和对外的信用基础首先取决于公司股本。因此,法律对股份公司的设立一般都规定了较高的最低限额,并且根据我国旧公司法严格的法定资本制的要求,股东的出资还必须一次到位。旧法的这一规定,使得股份公司的设立存在较高的门槛,损害了投资者利用股份公司投资创业的积极性。
    新公司法对此做出了修正,新法第八十一条规定:“股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定”。第八十四条规定:“以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的,应即缴纳全部出资;分期缴纳的,应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议的约定承担违约责任”。第八十五条规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定”。从上述规定可以看出,新法不仅将股份有限公司注册资本的最低数额由1000万元修改为500万元,而且增加规定了出资额的分期缴纳制度,这一修改的目的在于降低股份有限公司设立的门槛,促进公司上市,活跃市场经济发展。
    但应当注意的是,根据新公司法的规定,采用募集方式设立的股份公司不得采用分期缴纳制度。这主要是因为,采用公开募集方式设立股份公司的,由于涉及向社会公众公开募集股份需要证券公司承销(第88条)、需要签订代收股款协议(89条)等,如果允许认股人分期缴纳,会带来操作上的巨大不便。采用定向募集方式设立股份公司的,情况可能会稍好一点,但却也存在同样的问题。因此新法规定,对采用募集方式设立公司的,一律不得实行分期缴纳制度。
    其实,股份公司与有限责任公司在资本制度上的重大调整有着类似的立法背景与主旨,即与我国轰轰烈烈的市场经济体制改革相适应,并因应经济发展的客观要求,法律的修改应当体现鼓励投资交易,促进经济发展和扩大就业的精神。我国新公司法对公司资本制度的改革,正是在这一指导思想下实现的。另外,需要补充说明的是,国内的外商投资企业一直适用的是可以分期缴纳出资的规定,新法的这一修订使外商投资企业不再享受“超国民待遇”,有利于内资公司与外资公司的平等竞争,这对于强化投资者信心,迅速提高中国企业的国际竞争力,使之逐步适应WTO规则的要求,融入世界经济大潮等都具有十分重要的意义。
    在出资方式的规定上,根据新法第八十三条的规定,股份公司发起人的出资方式,适用新法第二十七条的规定。也就是说,在出资方式上,股份公司的规定与有限责任公司的规定相同,关于新旧公司法在出资形式上的不同及其评析,请参考前文相关部分的论述。另外,股份公司也增加规定了发起人的出资填补责任,公司法第九十四条规定:“股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任”。通过同公司法第三十一条关于有限责任公司的规定相比,该条第一款规定的股东虚假出资时的补缴义务是有限责任公司所没有要求的,这反映了立法者更加重视股份公司的资本充足,为保障交易安全,要求其他发起人承担连带责任。但对于本条第二款规定的作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额时,法律一方面责令应当由交付该出资的股东补足其差额,另一方面又要求公司设立时的其他股东承担连带责任。笔者个人认为,法律的这一规定对于股份公司的发起人课以了较重的法律责任,容易引发争议。因为由于有限公司是带有人合性质的公司,股东人数较少,互相之间比较熟悉,所以对有限公司发起人做出这一规定可以理解,但新法把这一规定进一步推行到了股份公司,则难免失之过苛。不过无论采用何种方式的出资,根据公司法第九十二条的规定,发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。
    (三)设立行为要件方面:主要是指发起人应该按照公司法及相关法律法规的要求设立公司,保证在股份发行、筹办事项、制订公司章程、召开创立大会等方面完全符合公司法律的规定,这样才能保证设立行为的合法有效,公司才能得以依法成立。在设立行为的要求方面,应当指出的是,新公司法进一步明确了在发起设立的情况下,不用召开创立大会,在发起人缴纳出资后,按照法律规定选举董事会和监事会,申请设立登记即可;召开创立大会的规定,仅限于采用募集方式设立股份公司的这种情形。
    (四)组织要件方面:主要是指公司应当有依法核准使用的公司名称,并建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份公司由于股权分散,股东人数众多,管理起来十分不便,所以公司组织机构的建立健全显得更为重要。股份公司应当依法建立起股东会、董事会和监事会,以更好地实现公司权利的分权和制衡,全力维护广大投资者的利益。
    (五)住所要件方面:住所在公司法上的重要性在总则部分已有论述,此处不赘。同有限责任公司一样,股份公司的设立条件也由原来的“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”,修改为“有公司住所”,对设立条件有所简化。事实上,实践中对这个生产经营条件本来也很难界定。
    最后应当指出的是,新公司法删除了股份公司设立和发行新股时须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准的程序,放宽了对股份公司设立及募集股份的要求,体现了我国推进政府职能转变,完善社会主义市场经济体制的进程。
    二、股份有限公司的设立方式和不同设立方式的设立登记程序
    根据公司法第七十八条的规定:“股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式”。所谓发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。所谓募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。原则上,股份有限公司的设立既可以采取发起方式,也可以采取募集方式。但由于股份公司的设立所需的注册资本过高,所以一般说来,募集方式是目前各国较为普遍采用的方式。
    股份有限公司的设立程序,是指公司成立所必须进行的一系列包括认缴资本、订立章程、登记注册等行为的过程。其程序比任何形式的公司设立程序都要复杂与严格。股份有限公司的设立程序,因设立方式不同而有别。募集设立方式与发起设立方式相比,更加复杂,多了向社会或特定对象公开招募股份的一些步骤,但其他方面基本相同,下面予以简要介绍。
    (一)签订发起人协议。发起人协议是发起人之间以书面形式表达的共同设立公司、各自承担一定设立义务的意思表示一致的行为,其仅规范发起阶段发起人之间的权利义务关系。发起人协议的主要内容一般包括:发起人的基本情况和拟设立的公司的基本情况,如发起人及其法定代表人的姓名、住所、国籍、职务以及将要设立的公司的名称、住所和经营范围等;公司的设立方式;资本总额及发行的股份总数、注册资本、每一发起人认购股份的数额;出资方式、期限、每股的金额等;发起人的权利义务以及内部的职责分工;协议生效、终止时间、所附条件、以及协议适用法律、纠纷解决办法等。
    发起人的行为对公司的设立至关重要,因此各国或地区的公司立法均对发起人的义务和责任做出了明确规定。发起人的义务主要有:负责拟订公司章程,在募集设立时,将所订章程提交创立大会通过;负责办理设立公司的审批手续;依公司法规定认购其应认购的股份并按法律规定期限缴纳股款;在募集设立时,负责办理募股手续,制作招股说明书及认股书等股份发行事务;选举公司的组织机构等。发起人的责任集中体现在新公司法第九十五条的规定中,除此之外发起人还负有出资填补责任、不得抽回股本的责任等。
    (二)制定公司章程。公司章程是公司设立的必备文件,由公司的发起人制定,并经全体发起人签名、盖章,股份公司章程应当按照公司法第八十二条规定,载明法律规定的必要事项,当然也可以载明股东大会会议认为需要规定的其他事项。
    股份公司章程的制定因两种设立方式的不同而有很大差别。发起设立的情况下,公司发起人一般较少,发起人之间经过充分协商不难达成共识,因此公司章程由全体发起人共同制定,是全体发起人共同意志的反映。如果发起人经协商而不能达成共识,则不同意公司章程内容的人可以退出公司的设立活动。但在募集设立的情况下,公司章程只能先由发起人在充分协商一致的基础上共同制定,然后在募集的股款缴足后举行的公司创立大会上,经出席创立大会的认股人所持表决权的半数以上通过,才能最终形成对全体股东有约束力的章程。因此,募集设立中制定的章程虽然体现了全体发起人的意志,但在创立大会上对公司章程投反对票或者弃权票的少数认股人只能服从其他多数人的意志。
    (三)申请公司名称预先核准。根据《公司登记管理条例》第十七条、第十八条、第十九条的规定,设立股份有限公司应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。关于公司名称预先核准制度的详细论述,请参见总则部分的相关章节。
    (四)认购股份。股份公司的两种设立方式在这一设立程序上表现出最大的差异,募集设立方式由于要向社会公众或者特定对象发行股份而要求更为复杂和严格的程序。
    1、发起设立方式下的股份认购程序。
    以发起方式设立股份有限公司的,发起人应当以书面形式认足公司章程规定发行的股份。即在确定了股份公司的资本及总股本数,每一股份的金额后,各发起人应当以书面形式许诺自己将要认购的股份数,并且各发起人所认购的股份总额及股款总额等于公司要发行的总股份及总资本额。否则,发起设立的形式不能成立。
    但是根据新公司法第八十一条的规定,采取发起方式设立股份公司时,股款可以不再一次缴纳,公司全体发起人的首次出资额只要不低于注册资本的百分之二十,其余部分可以由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。
    2、募集设立方式下的股份认购程序。
    以募集方式设立股份有限公司时,为了保护广大投资者的利益,督促发起人积极参与经营管理公司,法律一般都要求发起人认购公司应发行股份的一部分。根据我国公司法第八十五条的规定,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定。
    发起人认购部分股份后,剩余部分可以向社会或者特定对象公开募集,由于公开募集股份涉及到广大社会公众的利益,因此法律对此做出了严格的规定。应当指出的是,由于这次《公司法》与《证券法》是同时修改的,理顺了二者的调整范围,因此旧公司法第八十四条、八十五条和八十六条的规定,原本属于证券发行的内容,所以新公司法将其删除,而直接交由证券法进行规定,从而体现了两部法律之间的和谐和衔接。根据这两部法律的有关规定,公开募集股份一般要经过下列程序:
    首先,要经过国务院证券管理部门批准。公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准, 任何单位和个人不得公开发行证券。根据《证券法》第十二条规定,设立股份有限公司公开发行股票,应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件,向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件:(一)公司章程;(二)发起人协议;;(三)发起人姓名或者名称,发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;(四)招股说明书;(五)代收股款银行的名称及地址;(六)承销机构名称及有关的协议。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的, 还应当提交相应的批准文件。国务院证券管理部门对发起人递交和报送的文件进行审查,对符合法定条件的募股申请,予以批准;对不符合法定条件的募股申请,不予批准。国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已做出的核准证券发行的决定,发现不符合法定条件或者法定程序,尚未发行证券的,应当予以撤销,停止发行。
    其次,公开有关信息。为了保证广大投资者的知情权,使其能够在信息公开、信息真实的基础上做出合理的决策,法律要求发起人向社会公开募集股份时,必须公开有关信息。公开信息的形式是以公告招股说明书的方式进行的。根据公司法第八十七条的规定,招股说明书应当附有发起人制订的公司章程,并载明下列事项:(一)发起人认购的股份数;(二)每股的票面金额和发行价格;(三)无记名股票的发行总数;(四)募集资金的用途;(五)认股人的权利、义务;(六)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。除公告招股说明书外,根据公司法第八十三条的规定,发起人还应当制作认股书。认股书上应当载明招股说明书规定的内容,并由认股人填写认购股数、金额、住所,并签名、盖章。认股人一旦填写了认股书,就应当按照所认购股数缴纳股款,否则应当承担违约责任。
    再次,由证券公司承销,并同银行签订代收股款协议。公司法第八十八条规定:“发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券公司承销,签订承销协议”。第八十九条规定:“发起人向社会公开募集股份,应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款,向缴纳股款的认股人出具收款单据,并负有向有关部门出具收款证明的义务”。
    最后,报国务院证券管理部门备案。公司登记成立后,应当将募集了多少股份、如何募集等情况报国务院证券管理部门备案。修订后的《证券法》第三十六条规定:“公开发行股票, 代销、包销期限届满, 发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案”。
    3、缴纳股款。发起人、社会公众及特定对象认购股份以后,应当依法缴纳自己所认购的全部股款。根据公司法第九十条的规定,发行股份的股款缴足后,还应当经依法设立的验资机构验资并出具证明。
    (五)建立公司机构和申请设立登记。我国公司法针对股份公司两种不同的设立方式规定了不同的设立登记程序。
    1、以发起方式设立股份公司的
    在发起设立方式下,发起人交付全部出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送设立公司有关文件,申请设立登记。一般说来,认足及缴纳了全部股款的发起人召集会议,选举公司董事和监事时,往往要得到超过股份总数半数以上的股份代表发起人的同意。然后由这些依法选任的董事和监事,组成公司的董事会和监事会,形成公司组织的基本框架。
    2、以募集方式设立股份公司的
    根据公司法第九十条的规定,发起人应当在缴足股款、验资证明出具之后的三十日内主持召开公司创立大会。创立大会是在发行股份的股款缴足后指定的时间内召开的,由发起人主持,全体认股人参加的大会,讨论设立公司的重大事项及公司组织机构的建立。凡是认购发行的股份并缴足了股款的人,都有权参与创立大会,行驶决策权,表达自己的意思。发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席,方可举行。

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