[ 卜越 ]——(2024-1-19) / 已阅3381次

也可以将上述规则表述为：
在法律纠纷中，当事人对自己提出的请求所依据的事实和理由负证明义务；其中当事人限于客观情况不利证明而对方当事人有利证明的相反的事实和理由，在当事人完成其他证明义务后，转由对方当事人负证明义务。
证明义务转移的适用范围由法律规定。
上述规则既适用于民事纠纷，也适用于行政复议和诉讼，以及刑事诉讼。故上述证明义务分配的一般规则也可称为宪法规则。
按照新的证明义务分配规则分配证明义务，平衡了双方当事人在纠纷解决程序中的证明义务，既有利于防止请求权滥用，也有利于查明案件事实，从而也保证了法的正确适用，为实体公平的实现提供了程序上的保障。如果有关证明义务转移的具体规定逐步建立并完善起来，完整的证明义务分配规则体系就全部建立起来了。
三、对现行法规中证明义务分配规则的讨论
我国《民事诉讼法》规定了民事诉讼中证明义务分配的一般规则，即第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也就是通常所说的“谁主张谁举证”。此规定遭到了国内众多学者的非议，认为此规定“没有涉及到证明责任的分配问题，而仅揭示了主张和举证的关系”，（江伟主编：《证据法学》第100页。）“是主观的证明责任”。（翁晓斌：《论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则》，载于《现代法学》2003年第4期。）而2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中的相关规定却得到了学界普遍的首肯，其中第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”有学者认为，最高人民法院的上述规定，“第一次完整地表述了民事诉讼举证责任的双重含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任”，（吴清昊：《论民事诉讼中证明责任的分配》，载于《广西政法管理干部学院学报》2005年第4期。）“首次在我国民事诉讼中确立了现代意义上的证明责任（举证责任）制度，其标志就是规定了客观的证明责任。”（翁晓斌：《论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则》，载于《现代法学》2003年第4期。）对学者的上述观点，笔者不以为然。
我们把《证据规定》第二条和民诉法第六十四条作一下比较：《证据规定》第二条的第一款分为两层意思：一是当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；二是当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第二款是针对上述两层意思的，即不论哪一种情况，如果没有证据或者证据不足以证明，就要承担不利的后果。《证据规定》第二条关于第一种情况的规定（包括两款规定）和民诉法第六十四条的规定在内容上基本一致。其主要区别就是分别使用了“主张”和“诉讼请求”两个不同的语词。如果把“主张”解释为诉讼请求，并把“责任”理解为“义务”，二者的内容就基本一致了。第六十四条规定的“有责任提供证据”即“有义务提供证据”。有义务而未履行义务就要承担相应的法律上的不利后果，这是法律义务的应有之义。是否将此表述出来，只是一个技术问题。而《证据规定》第二条关于第二种情况的规定是民诉法第六十四条所没有的，但此规定却是完全错误的。反驳对方的诉讼请求是当事人的权利而非义务。作为权利，当事人可以反驳对方的诉讼请求，也可以不反驳对方的诉讼请求。如果按照第一种情况的规定，提出诉讼请求的当事人负有证明义务，证明不能时就要承担不利后果，那么对方当事人是否提出反驳及其对反驳的证明如何，都对提出诉讼请求的当事人的证明义务没有改变，即提出反驳的对方当事人并不承担证明义务。但《证据规定》第二条却又为反驳对方诉讼请求设定证明义务：没有证据或者证据不足以证明自己反驳对方诉讼请求的主张时，就要承担不利后果。把证明义务同时赋予提出诉讼请求的当事人和反驳诉讼请求的当事人，这不是自相矛盾吗？有学者为《证据规定》第二条的模糊意义“圆场”，认为“反驳诉讼请求所依据的事实”不包括否认对方提出的事实，而仅指“针对对方主张的事实而提出的另外的事实即抗辩事实”。并且，不论是当事人的诉讼请求所依据的权利根据事实，还是当事人反驳对方的诉讼请求所依据的抗辩事实，“都必须是按照实体法的规定能够导致当事人所追求的特定法律效果的事实。”（参见翁晓斌：《论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则》，载于《现代法学》2003年第4期。）但相信一般读者从《证据规定》第二条中是读不出上述意思的。即便如上述学者所说，《证据规定》第二条也和民诉法第六十四条一样，表述不准确，内容不完整——不是证明义务分配的一般规则，而只是多数情况下适用的规则。例外情况下的证明义务分配规则需由法律作列举式规定。由于对证明义务分配缺乏系统认识，法律对例外情况的列举式规定也难免出现问题。我们对《侵权责任法》中有关因果关系证明义务倒置的问题作具体讨论。
《侵权责任法》第六十六条规定：“因为污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”因果关系的要件事实本应由请求人负证明义务，而第六十六条则以明确的表述：“污染者应当就…行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”，把这个义务赋予了被请求人。笔者认为，如此将因果关系证明义务倒置是错误的。其理由：1、“不存在因果关系”属于消极事实，相对于积极事实来说，证明起来难度更大。就像如果甲和乙没有关系，却让甲证明甲乙之间没有关系，甲怎么举证？2、在没有确定受害人的损害与污染者的排污行为有因果关系之前，所谓“污染者”只是民事纠纷中的被告，我们不能先入为主地将其定为责任人，并进而把法律的天平偏向受害人一边。3、污染者的行为与损害是否有因果关系，污染者也并非一定拥有资料、技术上的优势。污染与损害的因果关系往往涉及病理、生化等多方面的知识，污染者并不一定具有这方面的知识。4、受害人本人不具有证明因果关系的能力并不是不承担证明义务的理由。事物间的因果关系是各种各样、纷繁复杂的。简单明了的因果关系为人们的生活常识所确认，复杂曲折的因果关系则需要由专业人员依据专业知识和经验去确认，还有一些依据现有的知识和经验无法确认是否有因果关系的情况，只能通过科学实验、推理等方法论证其中的可能性。受害人负证明义务并不等于要受害人自己说清楚。如果受害人自己不能证明，可通过申请司法鉴定等途径予以证明。5、如此证明义务倒置，也有失公平。如果按照第六十六条的规定，受害人无需就自己的损害与对方行为具有因果关系负证明义务，那么，如果我得了病，我就随便选几个排污单位告上法庭，谁说不清楚谁就承担责任。这样对被告公平吗？这不是鼓励受害人滥用诉权吗？当事人负有证明义务，就意味着在待证事实处于真伪不明的状态时要承担不利的后果。第六十六条把因果关系的证明义务赋予对方，即表明原告对此没有证明义务，被告行为与原告损害之间的因果关系仍处于真伪不明的状态，如果被告不能证明，就要承担法律上的不利后果。
学界在因果关系证明义务上有“推定因果关系”一说。认为“在受害人处于弱势，没有办法完全证明因果关系要件的时候，只要受害人举证证明到一定的程度，就推定行为与损害之间存在因果关系，然后由被告负责举证，证明自己行为与损害发生之间没有因果关系。”（杨立新:《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第189页。）事实上的推定是认定事实的一种常用的方法，与推断、推论等具有同质性。推定并不限于因果关系推定，对其他事实的认定中也常用到推定，比如对精神损害就只能靠推定。法律上的推定只是以法律条文的形式把某种推定固定下来。推定并不改变证明义务的分配。在某种情况下使用推定因果关系规则，其实质意义只是减轻受害人的证明义务：在有法律推定情况下，受害人只要证明前提事实，即可依据法律规定认定结果事实存在；其程序意义是，对方能够在受害人对前提事实举证后，就作出法院是否认定因果关系的判断，从而决定自己是否提出抗辩。而在通常情况下，被告可能要到判决时才能知道法官的认定结论。是否提出抗辩是当事人的权利而非义务。当然，如果被告不抗辩，法院则支持原告的主张。但这是无需重复规定的一般规则。如果说第六十六条也是指的“推定因果关系”，受害人要证明被告为“排污者”，证明义务才能转移给被告。那么这样的“推定”也是荒唐推定。因为“排污者”的范围太宽，既不是能够必然推论出因果关系的前提事实，也不能以此表明因果关系的高度盖然性。
四、证明义务分配规则在各种法律纠纷中的适用
（一）民事纠纷中证明义务的分配
民事纠纷中的绝大多数是民事责任纠纷。有关民事责任纠纷中证明义务分配的争议问题较多，故本文予以重点讨论。
民事责任纠纷，即一方权利受到侵害，而追究对方的民事责任，如果对方当事人不同意其关于责任成立、分担、范围的主张，则发生纠纷。民事责任纠纷是平等主体之间发生的纠纷，纠纷解决程序中，被请求人也可以提出反请求，即双方当事人都可以是请求人。故证明义务分配不考虑原被告的区分。
确定民事责任分三步进行：首先，确定对方的责任成立。其次，如果有责任或者损失分担因素，则要在责任人之间或者责任人与受害人之间分担责任或者损失，否则该步骤省略。最后，确定责任人的责任范围。（参见卜越:《民事责任法建议稿及说明》，载于北大法律信息网。）与之相对应， 请求人的证明义务也分为三方面的内容：在责任成立方面，对责任构成要件负证明义务；在责任分担方面，对其主张由对方承担的责任份额和责任履行方式的适用条件负证明义务；比如，如果主张复数责任人分别承担不同的责任份额，则应当对其依据的事由负证明义务；如果主张复数责任人承担连带责任，或者主张一方责任人承担先赔偿责任，另一方责任人承担补充责任，也应当对其依据的事由负证明义务。在责任范围方面，对其主张且符合法律规定的责任范围所依据的事由负证明义务。
民事责任纠纷中的被告也可以提出自己的请求：对于原告主张的损害，由原告自己承担全部或者部分责任，或者由原告分担部分损失。原被告在民事纠纷中地位平等，双方对其提出的请求负担相同的证明义务。即如果被告请求原告承担全部或者部分责任，则被告的证明义务与前述原告的证明义务相同。如果被告请求原告分担部分损失，则被告对分担损失所依据的事由负证明义务。
民事责任纠纷中，请求人首先要证明的、也是最难于证明的是责任构成——由此决定对方当事人的民事责任能否成立。关于责任构成要件，各国立法及学说存有分歧。我国《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”依该规定的字面意思理解，一般侵权责任包括三个构成要件：1、过错；2、侵害他人民事权益；3、过错与侵害他人民事权益具有因果关系。但什么是“过错”？《侵权责任法》没有规定。如此，则证明义务的客体就成了问题。还有一个问题是：依此规定，无免责事由不是构成要件。但《侵权责任法》规定了不承担责任的情形。问题是，如果满足了不承担责任的事由，是责任不成立，还是责任成立以后予以免除？笔者以为这是应当区分开的。如果“损害是因受害人故意造成的”，那么侵害人实施非故意侵害行为的责任予以免除——这不是免责事由，而是责任分担问题。如果有免责事由，则责任不成立。比如，行为人因为正当防卫造成对方损害，该行为不是侵权行为，行为人不承担侵权责任。但如此，那就和责任构成只有三个要件相矛盾。故笔者认为，《侵权责任法》的上述规定是有缺陷的。以笔者之见，民事责任构成（包括一般侵权责任构成）有四个要件，即：权利损害、因果关系、过错行为和无免责事由。其中，“权利损害”包括请求人享有某种权利以及该权利受到损害，“过错行为”包括被请求人负有避免损害发生的有关义务及其没有适当履行该义务，“免责事由”由法律具体规定。如此，请求人的证明义务也就清楚了。下文关于民事纠纷中证明义务转移的讨论，即以上述责任构成为基础。
笔者认为，民事责任纠纷中，对于法规范适用条件中的否定性内容，如果请求人因客观情况不利证明而对方当事人对相反内容有利证明，则发生证明义务转移。
法规范的适用条件包括肯定性条件和否定性条件。肯定性条件即作肯定式表达的条件。肯定性条件中也可以包含否定性的内容。比如，过错行为为肯定性条件，但过错行为包含两方面的内容：一是行为人负有某方面的义务；二是行为人没有适当履行该义务。没有适当履行该义务即为否定性内容。否定性条件即作否定式表达的条件。如《婚姻法》第十条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”该规定中，前三项为肯定性条件，第四项为否定性条件。通说把此类否定性条件以及肯定性条件中的否定性的内容称为“消极事实”。
在责任构成中，“无免责事由”为否定性条件。“对方当事人没有适当履行有关义务”为过错行为要件中的否定性内容。笔者认为，这两类消极事实，在请求人完成其他证明义务后，转由对方当事人负证明义务。
对于法规范适用条件中的否定性内容，并非请求人一概不利证明。比如，以自己未到法定婚龄为由主张无效婚姻的当事人，对未到法定婚龄这一否定性条件就并非不利证明。
（二）行政纠纷中的证明义务分配
行政纠纷是公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为侵害了其权利，而追究有关行政主体的法律责任的纠纷，即行政侵权纠纷。民事主体的权利损害包括因为违法行政行为使其没有享有应当享有的权利，或者负担了不应负担的义务，或者其固有权利受到行政主体具体行政行为的侵害。行政纠纷的特点之一，是原被告身份的恒定性，即请求人为民事主体，被请求人为行政主体，不能颠倒。故行政纠纷中的证明义务分配相对简单。行政侵权的责任构成与民事侵权的责任构成基本相同，包括1、民事主体权利损害、2、该损害与行政主体的具体行政行为有因果关系，3、行政行为违法，4、行政主体没有免责事由。行政行为违法以及行政主体没有免责事由，都属于请求人因客观原因不利举证，而被请求人有利举证的情况，在请求人完成权利损害、因果关系的证明义务后，转由被请求人负证明义务。
（三）劳动纠纷中的证明义务分配
劳动纠纷是劳动者和用人单位之间因一方权利损害而发生的纠纷。虽然劳动纠纷双方都是民事主体，但在劳动关系存续期间，双方是一种管理与被管理的关系，故在证明义务分配上，与行政纠纷相似。即用人单位在劳动纠纷中承担较多的证明义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定是不准确的。该条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”依此规定，在此类纠纷中，劳动者不负证明义务。这是不合理，实务中也是做不到的。劳动者至少要对双方具有劳动关系负证明义务吧，否则，如果双方没有劳动关系，用人单位如何履行证明义务？依据本文所述的证明义务分配规则，劳动者为请求人时，应当对权利损害和因果关系负证明义务，用人单位对其行为的法（包括合同）依据和行为合法性、以及免责事由负转移证明义务。如果劳动者对损害事实因客观原因不利证明，而用人单位有利证明时，在劳动者履行了双方具有劳动关系且自己享有某方面的权利的证明义务后，劳动者的权利损害由用人单位就其相反事实负转移证明义务。用人单位为请求人时，用人单位对权利损害、因果关系以及劳动者负有相关义务负证明义务，劳动者对已经适当履行了该义务以及免责事由负转移证明义务。
（四）刑事诉讼中的证明义务分配
刑事诉讼是追究被告人的刑事责任，一旦发生错误，将对公民人权造成重大损害。故在刑事诉讼中，不论是证明义务的分配，还是证明标准的确定，都是侧重于对公诉人或者自诉人行使诉权的限制。除极个别情况外，证明义务全部由公诉人或者自诉人负担，而不发生转移。在规定刑事责任的刑法规范中，其内容安排包括罪名的确定和一定幅度的法定刑。故证明义务的客体即证明对象中既包括犯罪构成事由，也包括犯罪情节事由——只有犯罪情节事由完全清楚，才能正确量刑。被告人对有关情节如自首、立功等的主张，并不负证明义务。但现在刑事诉讼的制度设计上有一个问题，即公诉人只主张被告人有罪，或提出从重或从轻处罚的意见，而对具体量刑并不提出主张，具体量刑由法院实施。但是法院并不负证明义务——法院为裁判方，即便赋予其证明义务也无意义。公诉人对其主张以外的事由负证明义务，与证明义务的分配规则不符。但这并非证明义务分配规则有问题，而是职权主义诉讼模式的缺陷。应当改革现有的刑事诉讼制度，由公诉人或者自诉人提出关于犯罪性质以及量刑的意见，被告人及其辩护人可以提出不同或者相反意见，法院作最终裁决。如此，就理顺了刑事诉讼中的请求权与证明义务的关系。
刑事诉讼中证明义务转移符合前述证明义务转移的一般规则：公诉人只有在完成其他证明义务后，才能在最后把证明义务转移给被告人，其特例由刑法规定。

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