[ 梁剑兵 ]——(2006-1-3) / 已阅31371次

软法律和硬法律分属两个不尽相同的社会规则系统，如何实现两者之间的对接和整合，是一个重要的问题。在良性互动的情景之下，两者之间的互动必然是自然的、合理的和正当的；但是，在劣性互动的情景下，软法律就有可能瓦解硬法律的功能和作用，对社会和人的发展与和谐进步起消极的作用。尤其是处在社会转型时期的中国，有大量的、非国家立法机关制定的软法律是游离于中国的法律体系之外的，这些软法律的主要缺陷在于：

首先，非国家立法机关制定的软法律经常地与宪法和国家的基本法律原则发生抵触和冲突。例如，2004年中共中央和国务院发布的一号文件，规定在有条件的地方要逐步减免农业税，便是与宪法和中华人民共和国农业法中所规定的农民纳税义务这一硬法律直接冲突的。该软法律当然是合理的也是正当的，但却是在没有事先修改农业法中关于农民纳税义务等命令性规范的前提下做出的，它虽然为减轻农民负担，保持社会和谐和稳定起到了无可比拟的重大作用，但是同时却严重地损害了农业法有关条款的权威性。

其次，非国家立法机关制定的软法律具有紊乱性甚至自相矛盾性。例如，2001年，辽宁省大连市政府发布的关于城市房屋拆迁的通知，明文规定房屋城市房屋拆迁属于民事法律关系性质，但是，同时制定的拆迁条例却直接规定了房屋拆迁的价格，不容许被拆迁户和拆迁人进行任何价格方面的平等协商，这种自相矛盾的软法律，不但严重地损害了政府威信，而且在城市拆迁活动中导致了被拆迁人和政府间的严重对立情绪，为社会动乱提供了一定的前提性隐患。

第三，非国家立法机关制定的软法律具有不系统性。这种不系统性主要来自于中国社会固有的中央政权和地方政权的纵向矛盾关系，其次也来自于中央政权或者地方政权内部的横向矛盾关系。前者多体现为地方上的软法律对于中央政权颁布的硬法律的肆意修改或者直接对抗。例如，上海市政府在对车辆号牌的拍卖活动中，就直接违抗了来自中央政府的法令。后者，则体现为《中华人民共和国立法法》的一个巨大的漏洞：同级的地方人大是没有权力对同级政府的规章进行审查和监督的，从而导致了人大监督政府的宪法原则的虚置和架空。

作者以为，大量的非国家立法机关制定的软法律游离于有中国特色的社会主义法律体系之外，是十分有害的，将对我国建立和谐社会的努力构成首要的和巨大的威胁，因此，我们必须以建立和谐社会的价值取向为目标，有效地实现软法律和硬法律的对接与整合。在这种对接和整合的过程中，我们必须坚持下列原则：

（一）法制统一原则。应当将软法律和硬法律纳入统一的法律体系中，一视同仁，同等对待。尤其是对于我国社会中事实上存在的软法律，例如执政党的指导性与行为约束性政策、各级党组织的相关决议等，应该正式纳入《中华人民共和国立法法》的调整范围。

（二）价值统一原则。软法律必须也应当以硬法的目标价值作为自身的目标价值，以便激励和诱导个人行为。现代经济学告诉我们，作为激励机制而存在的规则和制度，必须满足激励相容约束——也就是说，任何规则和制度的可实施性和合理性必须满足人的追求的效用最大化为前提，即满足社会大多数主体的利益、正义、公平等价值追求。否则，任何软法律都将因为不具有和硬法之间的卯榫结构而无法实现和硬法的对接与整合。当前中国，硬法律的实施所带来的法律正义和程序正义等价值观念已经深入人心，构成主要的价值评价标准，软法律的目的价值就当然应该顺应社会价值评价标准的要求，进行相应的调整。

同时，硬法律实施的最终目的也应该是保证软法律所设定的价值得以实现。正如美国法学家弗里德曼所说：“法律宣布规则和标准并断言社会能够并将惩罚做坏事的人……目标并不是为了秩序而镇压，虽然这很可能是最终目的，而是为了让社会意识铭记规范而进行镇压。”[21]

（三）立法民主原则。立法的民主原则，从来都不应该是一个空泛的口号，而必须落在实处。因此软法律的制定，必须贯彻这一原则。尤其是法律草案，必须在提交立法机关或者政府办公会议或者党委讨论决议前，必须向社会公布，公开征求民众意见。可以充分利用现代网络技术提供的便利，在网络上先进行民意调查、民意测验甚至模拟表决。也可以召集听证会进行科学的与民主的论证。

（四）公平优先、兼顾效率原则。软法律首先应该体现公平或公正，其次才是效率。从中国社会的历史发展事实来看，公平是主人，效率是仆从，是中国国家能够保持稳定和繁荣昌盛的基本社会规律。尤其是在改革开放的今天，社会公平对于稳定社会和保持改革成果更是具有决定性作用。具体来说，要以中国最大多数的阶级和阶层的利益满足为软法律的利益分配标尺，尽量向贫困地区和贫困阶级和阶层倾斜。

结语：软法律的研究价值

软法律的研究，具有一定的前瞻性，也具有重大的法学研究价值。主要可以概括为两个方面：其一，就国内视角来看，软法律可以有效地溶解中国传统文化中长期存在却不被国家制定法所承认的道德规范和社会习惯，代表了和谐社会中法治建设的未来发展方向，并且主要地以法条的形式推动良好的传统道德与社会习惯构成现代化中国社会中的话语霸权。中国和谐社会的构建，首先必须是社会规范的和谐。而规则的和谐，必然要求代表人治力量的软法律和代表法治力量的硬法律之间的合理妥协与互相改造。这种妥协与互相改造的运动，基本上有四个维度：法律与道德的有机结合所产生的回归中华法系运动；法律与政治的有机结合产生的以软法律为主要内化工具的法治塑造新型社会运动；法律与社会发展不均衡和市场经济相结合所导致的法律多元化运动；法律与意识形态相结合所导致的社会价值观念统一运动。其二、就国际视角来看，软法律研究可以有效地平衡和调和世界各国的法律冲突，当成为未来世界法的渊源和萌芽。

放眼天下，当今中国法治，已经走向一个法律多元的时代，大陆法系的私法，英美法系的程序正义，中华法系的政策和民间习惯，社会主义法系的阶级意志，都在风起云涌地演出着。而中国的法治建设道路，必须从单纯的自身谋划通向对历史和社会发展的理解。唯有如此，方能实现我国主观的法律规则向社会客观规则的转化，并最终满足和谐社会对包括软法律在内的整个法律体系的客观需求。

总共4页　　[1] [2] [3] 4

上一页