[ 梁剑兵 ]——(2006-1-3) / 已阅31369次
软法律的特征：就认识论的角度而言，特征是一种个性，是此事物与彼事物相互区分的界线，认识了事物的特征，往往就认识了事物的本身。但是，在认识事物特征的实际思维推进过程中，往往要先认识各事物间的共性，再谈论其各自的个性，才能比较科学地描述事物和理解事物。软法律的特征，是体现在它和硬法律以及民间习惯法的相互关系之中的。
（一）软法律和硬法律的关系是认识软法律的第一思维层面，需要我们逐一剖析两者的共性和个性。
1、两者都是国家法，都被一定国家的统治阶级意志所承认。在中国目前社会中，国家一词有多种含义。我们这里所说的国家，主要就是指作为政治社会存在的国家，它是从中央到地方的国家政治权力直接发生作用的所有政治社会关系的总和，与“市民社会”相对应。[20]而统治阶级则主要是指以中国官僚阶层为核心的广泛的社会利益集团。所谓都被承认，在现象学意义上主要是指，有些软法律是直接被国家的立法机关制定的，有些是被立法机关认可的，而大量的软法律则是被官僚政治社会和舆论机器所默认甚至张扬的。
软法律和硬法律在此方面的区别在于，硬法律一定是被国家的立法机关制定的，而软法律不一定都被国家的立法机关所制定。软法律的一部分是被国家立法机关制定的，更多的部分则是被立法机关之外的国家机器和舆论机器所认可的。在中国，国家立法机关之外的国家机器，主要是指执政党的各级党组织等非正式立法组织，还包括现在和未来存在的各种半官方社会组织。舆论机器作为一种社会学意义上的立法机器，主要是指以执政党喉舌的面目出现的报纸、电视、网络、广播等社会舆论传播工具。另外，更加重要的是，硬法律的绝大部分是被“唯心主义式创制”的，而软法律的绝大部分则是被“唯物主义式认可”的。所谓唯心主义创制，表明的主要是主观意志对客观社会的支配企图甚至妄想；而唯物主义认可，则展现着客观现实社会对唯心主义创制的修正、补充甚至抵抗和反击。
2、两者都具有法律强制力。
无论是软法律还是硬法律，都是具有法律强制力的，否则就不是法律了。这种强制力，总是体现为国家以使用合法暴力为威慑，单向支配被统治者的一种支配力，任何被统治者甚至包括统治者自己，都不能也无力与这种支配力相抗拒。但是，我们认为，这种强制力在社会中的表现却是不大相同的，有的是直接强制，有的是间接强制；有的是正式惩罚，有的是非正式惩罚；有的有明确的程序，有的则没有明确的程序。例如，正式的拘捕和在目前中国普遍流行的“双规”就有很大的区别。④
因此，是否拥有明确的和正式的惩罚手段、惩罚方式和惩罚程序，是区分硬法律和软法律的主要标志。硬法律的效力或者说强制力，只能被国家的立法机关所赋予，并被相应的司法机关所执行。而软法律的强制力，却不是由国家的立法机关所赋予的，而是被国家认可的、或者是被社会默许与赞成的。例如，在宪法条文中，关于公民不受非法拘禁的规定就是硬法律，因为该法律的强制力体现在被国家立法机关所明确赋予的刑事救济手段中。而宪法条文中关于宪法监督的规定就是软法律，因为对于违宪事件我国并没有规定明确的和正式的惩罚手段与救济程序，比如弹劾、提出宪法诉讼等等。
3、两者都能被公众迅速而准确的了解。
法律不仅仅应该公开，还应该迅速被尽可能多的公众了解和知晓。或者说，是否能够获得迅速有效的传播，是法律和其他社会规范的一个重要区别。一般来说，特定社会的统治阶级最重要的统治方法就是颁布法律。为尽快达到法律的统治效果，现代社会的统治者往往在法律制定前后大规模地动用国家舆论机器进行宣传和传播，尽量设法实现家喻户晓。法律的传播是法律得到社会承认和认可的先决条件，更是法律实现其功能，完成其社会作用的先决条件。因此，如果法律不被有效地传播，它就不成其为法律。而其他的社会规范，往往无法借助国家的舆论机器进行大范围的和有效的传播，所以，往往是地域性的和潜在的。无论是软法律还是硬法律，因为都符合官方的意图和理想，所以在传播方面都得到官方舆论机器的支持和赞同。
区别在于，即使是硬法律，如果不适合统治者的当下政策，往往传播的范围和程度都是有限的，而软法律往往因为其更符合统治者当下的政策，经常被广泛传播，甚至被伪装成硬法律而传播。例如在中国社会中广为流传的“坦白从宽，抗拒从严”政策就是一种被伪装成硬法律的软法律。与之对应的是“任何人在未被判决前都应该被推定为无罪”的法律规则倒很少为人所知晓。另外，更加重要的是，硬法律的某些规则因为过于理想化和浪漫化，所以往往与社会现实存在抵触和摩擦，即使传播范围广泛，也难以得到舆论场的认同和支持，反之，软法律更贴近社会现实，其传播的效果和被认同的程度往往都大于硬法律。例如，我国森林法曾经规定每人每年应该种植二十棵树木，就因为与社会的土地使用权制度存在强烈的抵触和摩擦而不被舆论场认同和支持，在实际上也导致根本无法实现其功能和作用。
4、两者的制定方式和立法程序有较大的区别。
软法律与硬法律的另一重要区别，是立法方式和立法程序的不同。首先，并非凡是经过正式方式和程序制定的法律都是硬法律，也不能说软法律一定不可能经过正式的立法方式和程序而产生。在正式制定的法律中，有些规范就属于软法律。例如，宪法中的大部分规范都是软法律，甚至可以从某种意义上说，宪法在其产生的初期和当下，都是一种无法被国家暴力直接强制执行的法。因为宪法的实质是对以暴力压迫为核心的国家权力的限制。国家权力是刀，宪法是刀鞘，而刀鞘存在的主要目的是防止鞘中之刀伤及刀的主人即全体人民的。正因为如此，国家只是在形式上行宪，宪法在实质上是不可能得到国家权力的自觉支持的，国家权力不受自我限制的本性决定了它不可能支持真正的和彻底意义上的宪政。由此出发，就派生了“宪法本身不具有可操作性”的事实特性。所以，在中国的改革进程中，法学界曾经热烈讨论的“宪法司法化”只不过是个缺乏法律社会学基本常识的伪命题而已，那种充满价值并模糊不清的宪法言辞是不可能成为法官判决案件的根据的。
软法律则主要经由国家立法和执政党各级组织的决策、社会默契和社会承认等“广义立法”方式而产生，而硬法律则主要经由立法机关正式的投票表决等“狭义立法”方式而产生。软法律在制定程序上往往以政府办公会议或者上级领导指令等非正式立法程序产生和下达，而硬法律的制定程序却是法律明文和严格规定的。在这一方面，最典型的例证莫过于我国的“党中央、国务院联合发文”。不承认这种联合发文是一种真正意义上的法律的态度是不符合实事求是的科学态度的，也是一种鸵鸟心态的典型反应。
5、软法律中的多数具有地方性与行业性。
我国立法法明文规定，在司法活动中，地方政府发布的规章和中央部门规章不是法院审理案件的根据，而是参照适用。此规定可以作为划分硬法律和软法律的一个重要界限和规则。换句话说，硬法律之所以硬，也是因为它只能被法官被动适用，而不具有法官自由选择适用的特性。而软法律则具有可以被法官自由选择适用的特性。例如部门规章和地方规章，最高人民法院会议纪要等等。
需要强调的是，对法制不健全的不满和社会诟病，也主要地是针对这些地方政府规章和部门规章的。中国法的不善，大多数情况下并非指的是硬法律本身，而是一些行业法规，一些地方性的政府规章，一些部门的办事程序和专横方式。
6、软法律的运行成本小于硬法律。
无论是软法律还是硬法律，在运行的时候都是要投入成本的，但是因为软法律在运行程序方面的环节少于硬法律的环节，因此其成本也比较低。例如，半官方性质的消费者协会对外发布的“消费警示”就一种对商业违法行为的低成本处罚方法。
7、软法律多数不具备硬法律的规范形式和规范的逻辑结构，硬法律则完全具有法律规范形式和法律规范的逻辑结构。尤其需要强调的是，大量的软法律都是一种普遍存在的法典条文，这样的条文确实是法律，但是不一定是法律规范。因此，作为条文而存在的法律和作为规范而存在的法律并非是两个完全一致的法律概念。例如，法理学中所称的法律原则和可适用于案件的法律概念（比如“房屋所有权”）就是软法律。无论是法律原则还是法律概念，虽具有法律条文的形式，却都不具有法律规范的逻辑结构，也就是说，它们往往缺乏硬法律规范所必备的行为模式和法律后果。
8、软法律和硬法律在实施机关和制裁手段方面也有很大的不同。硬法律主要由拥有法律制裁权力的“国家和地方强力机关”例如法院、检察院、公安局、工商局、税务局、海关等部门负责实施；软法律往往由地方政府中的“非强力机关”以及执政党的各级组织负责实施，也可以由其他群众性组织（工会、妇联、各种团体和行业自律性协会乃至居民委员会和村民委员会）负责实施。在制裁手段上，硬法律采取经过严格程序的法定归责活动进行正式制裁，而软法律则往往依托内部的纪律制裁、官方媒体的舆论暴力和直接的身体强制等柔性强制手段进行制裁或以制裁相威胁。例如：开除党籍、开除工职、舆论曝光、消费警示、司法建议书、法院“讨债”公告、仲裁委员会公告、公开张贴的支付令、出动警察维持秩序、“接访”、动用非公务员（例如联防队员）“执法”等等。
（二）软法律和“民间法”的关系是认识软法律的第二思维层面，我们也必须严格地和科学地将二者区分开来。
所谓民间法，或者民间习惯法，是在法律多元主义语境下对民间习惯和伦理规则所作的攀附性法学解释，实质上，民间习惯法只是一种社会秩序而不具有法律规范的基本特性。比如，民间习惯法不具有法律的国家制定性和国家暴力强制性特征等等，因此，我们基本上倾向于否定民间习惯法是一种法律的说法。但是，这并不表明我们没有必要去研究软法律和民间习惯法之间的共性，以便为国家制定法与民间习惯法的契合寻找解说和进路。
1、软法律和民间习惯法都是“先前的法规”。这里所说的先前的法规，并非是指失去法律效力的法典或者法条，而是一种现象学意义上的描述。它主要是指
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[软法研究]软法律论纲（二）
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