[ 李倩 ]——(2005-11-22) / 已阅31431次

4、行政机构的职权监督
为保证证券市场监管的效率，一些国家的证券立法规定了专门的职能部门，在对证券市场采用集权监管模式的国家，如美国、加拿大、日本、巴西、韩国等，一般都强调赋予专门的证券市场管理部门以反内幕交易的职权；而在一些以采用集权型和自律型相结合的国家，如意大利和泰国等，也要确立一定的职能管理部门反内幕交易。我国《证券法》对行政机构作了较为全面的规定，但还有一些问题没有解决：首先，证监会作为证券法执法机构的法律依据不明。行政执法机构应当由《证券法》加以规定，但,《证券法》考虑到究竟应该由哪一个机构来执法，应当由国务院来决定，故《证券法》只规定证券市场的监管职能统一由“国务院证券监督管理机构”行驶。而国务院在《证券法》颁布后并未明确以法规形式规定证监会是证券市场的管理机构。因此，“国务院证券监督管理机构”到底是指国务院另设的证券监督管理行政部门，还是指现实的事业性质的中国证监会，十分模糊，不明确。其次，证监会能否作为行政执法机构存在疑问。我国的行政执法机构首先应该是行政机构。但在性质上，证监会属于一个事业单位，因此，没有法律的特别规定或授权，证监会不能履行行政执法职能。即使授权后，证监会是否享有行政机构制定规章、发布政令的权力，也存在疑问。
(三)法律制裁制度
设计内幕交易的法律责任是《证券法》遏制内幕交易的最根本方法。然而有关内幕交易的法律责任规定得相对薄弱，仅有一个条文，且仅简单地规定了行政责任和刑事责任。第183条第1款规定：证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄漏该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任；第2款规定：证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。从这一条可以看出，《证券法》只规定了行政责任和刑事责任，而对于刑事责任的规定，不外乎是对刑法规定所作的衔接而已，具体的刑事责任则体现在《刑法》第180条之中。可见，对于内幕交易法律责任的规定明显不足。
1、行政责任
规定内幕交易的行政责任是各国反内幕交易立法的基本做法。特别是在证券立法的早期阶段，行政责任更是反内幕交易的主要手段。美国是对内幕交易行政责任设置最完备的国家，被后来各国的证券立法奉为经典。它的行政处罚包括：行政罚金、没收违法所得、要求法院颁发“禁止令”、颁发停止违法行为令和其他补救措施等。我国《证券法》第183条规定了“没收违法所得”,这里的“违法所得”是指内幕人内幕交易所获得的利润或避免的损失，而非先前《条例》和《办法》所规定的获得的股票或款项。这与其他国家的规定一致，因为，内幕交易利用内幕信息进行证券交易买进或卖出的股票取得的款项重包含了交易者支付的相应对价，这部分对价是合法的，并不因为该交易行为非法而改变，只有交易获得的利润或避免的损失才是其违法所得。另外，罚款的金额没有绝对的量的限制，而是根据违法者违法所得来计算，并且吸收了国外加倍罚款的规定，这比世界其他各国规定罚款上限都要高出许多，表明我国立法者在惩治内幕交易上的坚决态度。
2、民事责任
民事责任是反内幕交易的一种有利武器，是鼓励投资者私人响内幕交易宣战的最好制度。在国外的立法中，建立并强化内幕交易的民事责任，是当今国外反内幕交易立法的一大趋势，但我国的民事责任立法却处于缺位状态。反对民事责任立法的一个主要原因是，证券交易是非面对面的交易，交易双方是看不见的，通过集中交易系统完成。因此，要确定受害方和违法行为与损害之间的因果关系是非常困难的。而支持民事责任立法更多的是出于监控内幕交易，通过激励私人诉讼来同违法行为作斗争政策目标的考虑。允许私人诉讼来强化内幕交易人的责任，不仅可以剥夺违法者的不当得利，救济无辜投资者，彰显社会正义，更可以通过利益机制，促使广大投资者主动积极地协助政府机关监察内部人交易行为。 我国民事责任的缺位，已经给我国证券市场带来了消极影响。包括内幕交易在内的证券欺诈，最终的受害者是广大投资者，但由于无成文法的明确规定，他们对怎么样寻求自我保护感到茫然，法官对受害者的起诉应当如何应对也感到困惑，实践中出现了法院拒绝受理受害人起诉的现象，形成了违法者快，受害者痛的局面。本文同意，我国证券法应开放私人诉讼，允许投资者和公司对内幕人直接提起民事诉讼，请求损害赔偿。证券法应该对内幕交易应承担民事责任的基本原则（包括有无惩罚性赔偿）、民事责任承担的条件、民事责任承担的形式、损失的计算及计算方法以及赔偿的具体范围和幅度做出规定。
3、刑事责任
对内幕交易的法律控制，最严厉和最有威慑力的武器，就是刑事责任的确立和应用。相比之下，美国证券法关于内幕交易刑事责任的规定，不仅历史较长，内容较为完善，且相当严厉，后来许多国家证券立法所确立的刑事责任制度，一般均未超过美国法的范围。我国《证券法》第183条和《刑法》第180条对内幕交易的刑事责任做了规定。目前，我国公布的内幕交易案例只有一则，但只限于对内幕交易人给予行政处罚，并没有上升到刑事责任上去。在实践中，要追究刑事责任，还有一些理论问题需要解决。（1）在追究刑事责任上，证券监督管理机构与国家机关的分工职责关系；（2）如何区分内幕交易一般违法与犯罪；（3）我国法律规定的行政处罚与刑事处罚都有罚金处罚的规定，在对内幕交易人同时追究刑事责任和行政责任的情况下，是否可以重复处以罚金的处罚，还是二者选择其一即可；（4）犯罪主体具体包括那些。 另外，许多学者认为，《证券法》对内幕交易的刑事责任明显过轻。有些学者将内幕交易犯罪贪污罪、贿赂罪和盗窃罪的刑事责任（最高可判死刑）进行比较后，认为与这些犯罪具有极为相似的社会危害性的内幕交易罪，其最高刑期仅十年有期徒刑，明显偏低。因此，加重内幕交易的法律责任，是当前各国反内幕交易立法的一个共同趋势，在目前的基础上适当提高内幕交易的法律责任，有助于对内幕交易的控制。

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