[ 王晓苏 ]——(2005-10-27) / 已阅63894次

所谓法理定位就是指依据法学理论架构起来的检察权理想定位（应然定位），应然性也就是法理性，或称之为理性，即：检察权赖以产生和存在的法理依据，以及制约和影响检察权发展、变革的法理因素和因素之间内在的有机联系。
从法理学、国家学说角度研究检察权的产生、发展和运行轨迹，不难看出检察权作为国家强制力保障的权能，从产生那天起，就是国家对社会生活诸领域的法律干预。尤其是近代民主、法治思想的不断深入，通过法律的国家干预或称为制衡，越来越成为世界发展的主流，“公开、公正、公平”成为现代司法制度追求的最高境界。人们不断地要求对现有独立的司法制度进行民主性、法治性制约，要求通过法律对国家权力进行制衡和干预，以期达到追求司法公正的目的，这也是当代世界各国不断强化国家检察权，进行检察制度变革的目的所在。要研究检察权的定位，必须进行理性思考，研究检察权定位的法理依据，论证检察权定位的科学性，只有这样，才能正确选择变革、完善现行检察制度的途径。本章就是力图探究检察权法理定位的理性所在，阐述检察权定位的应然性。
一、 司法领域的国家干预是检察权产生的原动力
国家对社会领域，尤其是对司法领域的干预是检察权赖以产生的前提。无论那个法系、那个国家，还是哪一种类型的检察制度，无不体现这一理念。检察权并不是与其他国家权力同时产生的，而是国家政治、经济、文化，尤其是国家统治权相对巩固、完善后，特别是司法权的权威性日趋显著，检察权才逐步从行政权和司法权中分离出来，成为一项独立的国家权能。国家统治阶级以法的形式分配统治管理的各项权能后，为了尽量减少执政党内部的消耗，最大限度地预防、减少官僚腐败，需要运用法律，授权产生另一种可以与其抗衡、制约的权力，维护权力之间的平衡，维护国家法制的统一，维护国家司法的公正性、民主性。正如列宁指出的：“法制不应该卡卢加省是一套，喀山省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至应该全苏维埃共和国联邦统一”，“为了维护法制的统一，必须有专门的法律监督机关，第一对法律的实行加以监督。第二对不执行法律的加以惩办。”在近代国家法制系统中，检察权所担当的检控犯罪、制衡警察系统和司法系统的功能是行政权和审判权所不能替代的。纵观国家权力发展运行的过程，可以看出检察权经历了这样一个轨迹：国王的代言人（御史）、政府和社会公共利益的代表、法治时代民主和法律的维护者。在英国相当长的历史年代里，没有设置检察机构，但是设立了为国王办理财产诉讼的法律顾问，公元1416年，国王的律师改称为总检察长，其职权仅限于对涉及政府做当事人的重大案件代表政府参与诉讼。直到1879年国会制定通过《犯罪检举法》设立公诉管理处才扩展为对重大刑事案件提起公诉。【18】检察制度经历了由王权的产物，发展成为现代民主制度下制约“王权”、保障民主法制的法律武器。因此说，检察制度和检察权的出现是现代国家司法制度发展、进步的必然选择。检察权职能的配置体现了法治国家对国家管理权，特别是司法权的制衡、制约、监督的理念。

二、社会公益性是检察权发展的时代特征
社会公益性是检察权赖以生存、发展的内容。检察权以制衡、制约的角色出现，其权力的行使直接表现为代表国家干预社会生活，尤其是对危害国家利益、国家安全和社会公益的行为的干预。在法兰西王国，国王的代理官追诉体制的形成为近代法国检察制度的形成提供了借鉴的模式。“PROCUREUR DE ROI”（国王代理官）与检察官“PROCUREUR”词义上都有公共利益代表者的意思。近代检察制度形成后，检察权在民主法制的制约下，由过去代表王权利益进化到代表国家、维护法律所确认的公共利益阶段，反映了人类法制选择民主、文明进步的过程。在现代国家理论中，检察制度的完善和检察权的加强，绝不是单纯为了国家统治阶级的专政，而是保障国家权力在广大民众参与下，在国家认可制定的宪法和法律的轨道上有效运行，不仅要检控危害社会的各种犯罪，而且要维护社会公益和法制秩序。大陆法系的国家正是依据这一理念，改革、完善检察制度，规定了检察机关有权对涉及公共利益的民事、行政案件进行法律干预。
在资本主义国家发展初期，民事诉讼以当事人处分为主要原则，排斥国家检察权的干预，客观上反映了资本主义自由竞争的经济要求。随着资本主义经济的高度发展，国家资本主义占有统治地位，特别是由于美国庞德为代表的社会法学派理论的影响，传统的民法原则发生变化，“个人本位主义”的法律精神已被“国家本位主义”所替代。个人处分权相对缩小，国家运用法律干预的增多。检察机关作为最高法律秩序和道德的代表，开始越来越多地参与到民事诉讼中来，尤其体现在对那些涉及“集体性利益”和“扩散性利益”民事案件的干预。在美国，环境保护法、防止空气污染条例、防止水流污染条例、控制噪音等法律文件均授权检察官提起相应诉讼，或支持诉讼。【19】大陆法系各国更是如此，法国诉讼理论认为，检察官是国家利益的代表，是社会公共利益的代表，凡是涉及国家利益、社会公共利益，涉及到公民重大利益的民事活动、行政行为，检察官都要介入，以维护国家利益、社会利益、公共利益，以及需要国家提供特别保护的公民利益。在英国刚刚修订的《英国皇家检察官准则》里，将公共利益检验作为一般性原则，明确规定提起公诉审查检验分为两个阶段，第一是证据检验，第二是公共利益检验。只有通过这两个审查和检验，皇家检察官才能开始或继续提起诉讼。【20】

三、法定程序性是检察权的外在要求
检察权行使的规定性和程序性是现代民主、法治国家的必然要求。国家干预和以保护国家利益、社会利益、公共利益等为原则的检察权介入不是无条件的，否则，就会走向专制的极端，有悖检察权的使命，丧失其民主、法治的生命力。与国家行政权、司法审判权相比较，权力机关以宪法和法律的形式授予检察机关检察权，同时规定了检察权的法定性、专有性和干预制衡司法权的权威性，这既是对检察权的加强，也是一种制约。具体表现在检察权行使要求遵循法定的程序。无论是审查权、司法程序裁量权、侦查权，还是公诉权、检察弹劾（建议）权都具有一个鲜明的特征，那就是“法定程序性”，必须严格依照国家诉讼法规定，在司法程序的范围内（当然包括必然的延伸，如，司法程序外的检察建议权、检察弹劾权）行使职权，检察官无权对实体问题，做出终结性实体裁判。这一权力只有审判机关行使，充分体现了现代检察权与审判权相生相伴的制衡关系。
程序的本身体现诉讼价值。【21】所谓程序正义就是指：公诉的过程中应当具有程序正义理念所要求的品质，公诉程序运作的过程就是诉讼参与者实现法律赋予权利的过程，也是体现程序法公正和正义的过程。程序的运行是国家强制力对司法权的制衡过程，未经法定程序取得的证据，不能作为定案的证据。在英美国家和大陆法系国家，公诉权的行使受到来自司法权的审查和制约，体现了现代国家对刑事诉讼程序的尊重和敬仰，程序正义体现了对公民作为诉讼活动参与者的尊重，直接体现了其诉讼权利的实现状况，体现了一个法治国家对人权的尊重与保护。

四、效益、价值理论（也称之为诉讼经济）是制约检察权存在、发展的重要因素
当代国家学说和法学正经历着前所未有的冲击，各种理论的界限越来越淡化，呈现出前所未有的融合性。国家的政治概念和法律概念早已不是国家产生时的含义。随着时代的发展和民主法制的进步，国家价值观、全球经济价值观越来越多地渗透到司法领域中来。检察权作为国家学说和诉讼法学中重要的内容，其价值要求必然体现现代民主、法治价值，反映现代经济发展的要求，体现赖以存在的国家经济价值观，体现诉讼程序的成本投入效益。
检察权的行使不仅仅简单地实现维护国家法制统一，维护国家利益，制衡、制约司法权的职能，还要通过检察活动体现实体正义、程序正义和诉讼效益等价值，最大限度地避免价值冲突，维护诸价值之间的衡平。有的学者称之为“衡平原则”，【22】坚持衡平原则，就要求在价值冲突时要坚持程序优先原则。现代法治国家崇尚的正义首先表现为程序正义。没有程序保证，法就无所谓“尊严”，法治就必被践踏。实体正义就不复存在。
与此同时，强调诉讼成本与诉讼效益的科学关系。诉讼效益是现代诉讼制度的重要价值原则，无意义的追诉，只会导致司法资源的浪费，弱化检察权对国家利益、公共利益和公民个人利益的司法保障。
法律经济学派的代表人物查德.波斯纳对刑事诉讼中的效率进行了分析，指出：司法资源分为两种，一种是由于司法官员的错误所造成的资源耗费：另一种是诉讼行为活动的直接耗费，即：司法机关在刑事诉讼过程中直接耗费的人力、物力，还包括时间。【23】这一理论对于我们科学地评断程序自身的定性与定量之间的关系有着积极的意义。在适用法律程序中片面强调一方，都将导致“程序公正”的逊色，导致诉讼程序价值的贬低。只有跳出个案角度的微观思维圈子，兼顾定性与定量的衡平，才能有效地、最大限度地实现诉讼目的。不难看出，程序效率（诉讼经济）的价值性对提高整个社会的正义价值观，维护国家法制尊严和法制统一有着十分重要的现实意义。
检察机关作为整个诉讼程序的主导者，必然在其职业行为中体现这一效率观念，体现效益价值或诉讼经济价值观，这一理念客观上要求最大限度地降低诉讼成本。传统的诉讼价值观，一般体现为实体价值高于程序价值，甚至为了实现实体价值，可以忽视程序价值。其实，这是一个思维误区，片面强调实体价值，其实就无价值可言，因为，实体公正是一种微观公正，仅仅是对个案而言的，其实质上，不仅损害了个案当事人的另一方，而且破坏了司法诉讼程序的整体公正性，损害了不特定多数人的合法权益。
英美法系国家注重诉讼程序的正当性，否认实体价值优于程序价值，诉辨交易制度就是典型例证，即允许牺牲一定程度上的实体公正，换取诉讼效益的实现。强调通过程序的运作实现实体正义的要求，强调尽量以最少的诉讼成本投入，获取最佳的诉讼效益。有些学者提出要用立法的形式，明确诉讼的经济效益价值，【24】这种提法客观地反映了社会经济价值对诉讼制度和司法实践的影响和渗透作用。在司法实践中，往往表现为：一方面犯罪数量居高不下，犯罪种类不断增多，但是，国家司法力量的投入没有明显的增多，检察官负责侦控的各类刑事案件的压力越来越大；另一方面，传统的诉讼程序繁琐，效率低下，积压了大量的案件，羁押场所人满为患，司法机关经费和诉讼投入不堪重负。从而，造成了司法机关为走程序而劳作，尽管一些案件犯罪事实清楚，证据情况良好，也要按部就班经过每一个诉讼环节，形式上对当事人和犯罪嫌疑人兑现了司法公平原则，保障了他们的合法权益，其实不然，恰恰因为这种原因，使得刑事案件大量积压，久拖不决，诉讼参与者苦不堪言，损害了他们起码的合法权益。实际上造成了司法资源投入上的极大浪费。
最高人民检察院副检察长张穹在最近谈到司法改革时也曾强调，我们国家的司法资源浪费很大，一个普通的刑事案件公诉、上诉、申诉、再审，实体也审，程序也审，反反复复，司法机关不仅耗尽诉讼资源，也极大地影响了司法机关的权威性。美国的诉辨交易搞了二百多年，95%的刑事案件不上法庭审理，进行诉辨交易，节省了司法资源，提高了诉讼效率，我们应当吸收这个制度的合理成分。在今年“千年之交司法改革国际学术研讨会”上，会议在总结了近一个时期司法改革的成果时，一致认为“公平与效率”、“独立与制约”是当代各国司法改革的主旋律。
明确了检察制度和国家检察权赖以生存和发展、变革和完善的基础性理论，就不难对当代中国的检察权进行法理定位，正确的法理定位必然正确引导司法改革方向，走出当今理论界为“检察权归属行政权、司法权，还是完全的法律监督权”的争议误区。按照我国的国家政权组织形式和国家权力配置亟待改革现有检察制度，完善和强化检察权。
对检察权定位进行理性思考，可以得出这样的结论：检察权是国家权力的派生权，并伴随着时代的进步，必然反映国家权力的时代要求，体现鲜明的时代特征。检察权不是国家管理权的简单细化和分解，而是为了强化国家法治和民主建设，由最高权力机关授权产生的制衡权，其主要职能是现代文明国家用以制约、制衡司法权、打击、铲除国家管理权力运行中腐败现象的手段。检察权虽然因所在国家的权力体系、类型的不同，使检察权权力属性有所不同，但是检察权都必然反映和体现出共同的时代特征和职能特征，在发展和变革上呈现出趋同性。

第三章 当代检察权的职能配置

检察权配置是指在现有的国家检察制度中，由宪法和组织法规定行使检察权的职能机构设置、行使检察权的具体方式，检察权的配置与运行方式有着十分密切的联系，检察权的配置是运行的前提和基础。科学合理的配置，必然会最大限度地发挥国家检察机关的职能作用。

一、当代中国检察权的法定配置模式
我国宪法和人民检察院组织法规定：最高人民检察院和地方各级人民检察院、军事检察院等专门人民检察院是国家的检察机关，最高人民检察院是最高检察机关。最高人民检察院领导地方各级人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。各级人民检察院设检察长一人，副检察长和检察员若干人。检察长统一领导检察院的工作。可见，检察机关是唯一行使检察权的专门机关。检察机关领导体制（工作模式）是“双重领导、检察长负责制”。即，检察机关受产生它的权利机关和上级检察机关双重领导，受其监督。
从现行法律规定看，检察权的配置模式是国家权力机关授权，与国家审判权平行、相互制约、制衡。《人民检察院组织法》第五条规定：“对叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家政策、法律、法令、政令统一的重大犯罪案件，行使检察权；对于直接受理的刑事案件，进行侦查；对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或不起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督；对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督；对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。在《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》规定：人民检察院有权对民事诉讼审判活动、行政诉讼实行法律监督。人民检察院有权代表国家提起和参与涉及国家和人民重大利益的民事诉讼。

二、当代中国检察权的配置及评断
从我国现行法律对检察权的配置分析，检察机关和检察权的配置基本上适应我国现有的政治法律建设需要，也基本上反应了当代世界各国，尤其是现代发达国家，以民主、文明和法治为标志的现代国家检察制度的改革趋势发展的要求。
刑事公诉权是检察权重要的内容。从检察机关的恢复开始，经历了社会主义建设和改革开放以来的社会实践检验，对保护国家利益、集体、个人合法利益，维护国家法制统一发挥了不可替代的作用。
刑事司法监督权是我国当代检察权的另一项重要内容。通过审查批捕、审查起诉、民事、行政诉讼监督、刑罚执行监督有效地保证了案件审判质量，维护了司法公正。
司法解释工作和非诉案件的检察监督是我国当代检察权的有机组成部分。最高人民检察院与最高人民法院司法解释权的行使，从一定历史阶段来看，有效地弥补了国家法律在幅员广大的多民族国家的适用。检察机关运用检察建议等方式，对非诉案件及与案件密切相关的违法形态进行了卓有成效的监督，对纠正违法和预防犯罪发挥了重要作用。
但是，通过几十年的司法实践和检察理论研究、学习和借鉴世界先进国家成功经验，反思当代检察权的配置，也存在着一些很不完善的地方，具体表现在以下几个方面：
一是在立法方面，对检察权的定位和配置上缺乏必要的法理基础。一方面，将检察权与法律监督权绝对地等同起来，造成检察理论研究和检察制度改革上立法障碍。另一方面，也淡化了国家权力机关法律监督的职能，客观上造成了法律监督权行使上出现盲区，在权能的配置上造成了法律监督权的不健全和不完善，弱化了权力机关对社会政治、经济生活诸领域的法律监督。
二是法律、法规对现有检察权的配置阐述零散、不规范，即使有规定，也非常笼统，缺乏可操作性。如，民事、行政检察监督只在诉讼法中原则地规定：“有权对民事审判活动进行监督”，“有权对行政诉讼进行监督”。人民检察院组织法至今还没有明确检察机关对民事行政诉讼的检察监督权。
三是现行法对“独立行使国家检察权”缺乏起码的法律保障。检察权的某些权项的法律效力不明显，硬性规定不够。如，检察建议必然引起的调查、整改等法律行为后果的强制性不足，缺乏法律依据和国家强制力的保障。
四是现行法没有营造出良性法治环境，独立行使检察权受到其他国家权力配置上的法律制约，使“独立行使检察权”步履艰难。如，检察长和检察官的产生、任命，经费、劳资等受制于地方人大、党委和政府，很多地方在具体案件上检察权的行使都受约于党委政法委员会，要接受党委对案件的具体指示。
以上种种因素，导致了检察权配置上的种种非理性化成分，影响和制约了科学的检察理论和检察制度的形成。

第四章 当代中国检察权的运行模式及评断

一、 当代中国检察权运行的模式
我国现行检察制度配置的检察权在运行中体现的主要权能是：限定侦查权、审查权（监督权）、公诉权（含审查和程序裁量权）、检察弹劾权（纠正违法、检察建议权）。
对于前三种权能理论界和司法领域比较认同，法律也有较明确的规定。检察弹劾权的提法还有待进一步论证和明确，但从检察权的特征来分析，检察弹劾更能体现这种权力的国家强制性，更能区别于行政管理、社会事务管理领域中的纠错和建议方式。在检察实际工作中，这项检察权的行使也恰恰表现出缺乏刚性的一面。弹劾制度在国外国家政治生活中作为重要的法治手段运用较为广泛，对国家内部管理权能的制衡作用很大，在我国尚未形成真正意义上的弹劾制度。但是，弹劾的特定法律地位表明了这一行为必然引起国家相关权能介入，启动调查程序，直至司法程序，符合国家检察权的行使特征，司法弹劾行为清楚地表明了现在检察机关运用“纠正违法”“和检察建议”带有强制性的法律效力，这种权力不仅适用于行使诉讼检察权，表现为对特殊资格主体涉嫌犯罪案件的初查和立案，同时也适用于非诉讼检察权，不仅可以针对某一个具体人，也可以对某一具体事件引起调查听证程序。

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