[ 王晓苏 ]——(2005-10-27) / 已阅63902次

中国古代实行司法行政的合一，在这种官吏掌管纠举侦诉、审判合一的诉讼制度下，刑讯逼供、枉法裁判、草菅人命的冤假错案经常发生，直到近代资产阶级建立民主宪政，在追求民主、人权和司法公正的思想指导下，推行了司法民主化改革，确立了三权分立、司法独立和无罪推定原则，为检察制度的最终确立创造了条件，使检察权作为独立的权能成为一种必然。十三世纪法兰西王国出现了一种新的诉讼制度，从腓力四世开始，为适应刑罚观念的进化和王权的振兴，司法实践中形成了由国王的代理官行使追诉权的惯例，为法国建立近代意义的检察制度提供了借鉴的模式【3】。1808年，法国《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》中具体规定了设立检察官，并赋予检察官特定职权。规定了检察官处于独占公诉权的地位，享有侦查、指控犯罪职权，享有监督并指挥警察，监督裁判执行的职权。以法国为代表的大陆法系国家强调检察官设置于司法系统，代表国家保护公共利益，在赋予检察官追诉刑事犯罪职权的同时，也明确了检察官参与民事诉讼的职权。
英国的检察制度形成过程较长，由于英属殖民地较广，流传影响也较大。英国检察官隶属于行政系统，总检察长多为内阁成员，其职能非常广泛，兼有政府法律顾问的权责。加拿大、澳大利亚等国多沿用这种体制。美国的检察制度在发展早期沿用英国的检察制度，后来，在联邦法制的完善过程中，形成了有着自己变化特征的检察制度，美国的检察官拥有对一切犯罪的检控的权力。检察官代表国家从事司法活动，主持正义，改良实体法和程序法，促进法制的健全和完善。【4】
中国古代是否有检察制度，检察权的历史渊源争议很大。我国很早就有了对官吏的司法弹劾制度，【5】即御史制度。御史之名，在西周官职中就已经出现，御史的职权集中体现在“纠察百僚”与“辨明冤枉”这两项上面，也就是说，御史拥有检查行政事务，弹劾官吏，纠正冤狱，干预审判等功效。从我国现行检察制度的法律定位看，检察制度是法律监督制度，那么，中国古代行使这项职权的部门是御史台和给事中，由于这两个组织的共同性，使给事中归入御史台，到清朝合并为一。御史之名从西周官职中就有，《史记滑稽列传》记载淳于髡曰：“执法在旁，御史在后，”至秦朝，御史大夫还领导地方三十六郡的监御史，监御史的职责是监理诸郡，察地方违法之事。汉朝据《汉书朱博传》记载，御史大夫：“典正法典，总领百官，上下相监临”。到明清，监察机关御史台改为都察院，形成了直属中央领导，集中统一的法律监督体系。清末改制后，都察院所具有的监督审判职能移交给了新设立的检察厅。从御史台到督察院，官吏的基本职权：一是一般性的监督权（进谏、纠察、监理权，也就是现在所说的弹劾权）；二是追诉犯罪权；三是监督审判权。唐朝开始形成三司推事，即为明清时“三法司”的前身。【6】可以这样讲，这种审查违反国家法律的官吏、监督百官和百姓遵守法律，纠举一切官吏和部分百姓犯罪的御史制度就是一种比较完整的以实现法律监督职能为基本职能的制度。这种制度应该是检察制度的最早萌芽。
近代的中国检察制度、检察权出现，是从光绪32年开始的。清光绪年间（1907年）颁行了高等以下各级审判试办章程，规定各级检察厅对于审判厅独立行使其检察职权。1909年颁行法
院编制法，规定大理院为最高审判机关，设立总检察与之相对应。其下分设高等、地方和初级审判厅、检察厅。现在台湾地区仍沿用此制。1981年实行审检分隶。【7】
当代中国的检察权的产生和发展应当从新中国成立开始，经历了形成、波折和恢复发展三个阶段：【8】
第一个阶段：1949年9月21日第一届中国人民政治协商会议的召开为中国奠定了人民民主专政的政治基础，会议制定了《中国人民政治协商会议共同纲领》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》，为当代检察制度的产生提供了政治法律基础。《中华人民共和国中央人民政府组织法》第五条规定，“组织最高人民检察署，以为国家的最高检察机关”，并规定最高人民检察署的检察长、副检察长、委员均由中央人民政府委员会任免。同年制定了《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》，报请中央人民政府批准。这也是持检察权为行政权观点的重要依据之一。但是这还不是我国当代检察制度的真正诞生，随着新中国政治权力机构的重新构建，1954年第一部宪法和《人民检察院组织法》颁布实行，才把检察机关从政府序列中分离出来，更名为中华人民共和国最高人民检察院、地方各级人民检察院，直接向全国人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。最高人民检察院的职权是对国务院所属部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员是否遵守法律，行使检察权，最高人民检察院检察长直接由全国人民代表大会选举产生。与此同时颁布的《中华人民共和国人民检察院组织法》比较系统地规定了各级人民检察院的设置和职权，行使职权的程序、组织与活动原则，以及检察员的任命程序。这一系列的法律规定标志着中国当代检察制度的正式产生。检察机关第一次单列出来，成为与审判机关、政府机关相互鼎立的机关，形成了人民代表大会及其常务委员会领导下的一府两院的国家结构形式。
第二阶段：从1957年开始，由于中央领导人的错误导向，肃清反革命运动以后，党内一些人错误地认为政法部门将无事可做，提出了“以一长代三长”的观点，到文化大革命开始，导致了共和国对检察制度、审判制度的根本破坏，1975年宪法修正，将检察机关的职权改由公安机关行使，检察权的丧失在宪法中得到认可。
第三阶段：从1976年开始，党的十一届三中全会召开，标志着文化大革命的结束，中国的民主法制建设进入全面恢复和发展时期。1979年《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》颁布实施，1982年宪法进行了修订，明确规定“人民检察院是国家的法律监督机关”，“人民检察院独立行使检察权”。随后又制定了《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》，1996年、1997年对刑法、刑事诉讼法又进行了相应修改，进一步规定了检察机关和检察权在国家民主法制生活中的地位。牢固地奠定了当代中国人民代表大会领导下“一府两院”的国家管理形式，构建了当代中国国家基本制度。
二、当代检察权的比较
我国现行法律对检察权的表述比较肯定，但是又不够系统，比较零散，缺乏可操作性。《中华人民共和国宪法》第一百二十九条确定了检察机关的性质，规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。《人民检察院组织法》第五条规定了五项检察权，即：
（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。
（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。
（三）对于公安机关侦查的刑事案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者不起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。
（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。
（五） 于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条在规定公、检、法三机关在刑事诉讼中的基本分工的同时，规定“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责”。从这一规定看，诉讼法除明确了批准逮捕权、侦查权和公诉权以外，还含混地规定了一个“检察权”，象一个“口袋”，以便于把其未尽的权项装进去。《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》也分别原则性规定人民检察院对民事诉讼、行政诉讼实行法律监督。按照有些学者的提法，除了按照检察权时代特点和两大法系特点划分检察权外，还将资本主义和社会主义不同的社会制度作为检察权划分的标准。这种划分自然有这样划分的意义和研究的价值，但是，随着时代的发展，检察权作为国家法治的重要手段，民主和进步的标志，呈现出越来越多的共性，即发展方向上、公共职能上呈现出趋同性和融合性。
大陆法系国家总的说，检察权定位较为狭窄，一般隶属司法行政机关。如当代法国、德国检察机关隶属于司法行政机关，没有独立的体系。检察官和法官一样属于司法官员。总检察长和检察官均由司法部长提请总统任命。其检察权的内容是：对犯罪案件进行侦查或指挥司法警察进行侦查；提起公诉、监督法院判决、裁定的执行；为维护国家利益向法院提起民事诉讼；对派驻法院的法官进行考核和监督；对监狱的狱政管理活动进行监督。【9】
英美法系的检察机关的地位要比大陆法系国家高，一般直接隶属国家首脑或政府首脑，主要是作为国家公诉机关，兼有作为国家法律顾问的职能。但是，五十年代以来，英美法系国家从打击犯罪、维护法制的需要出发，吸收和借鉴大陆法系检察制度的作法，逐步强化检察机关的作用。到八十年代中后期，英国检察制度已经发生重大变革，如，苏格兰检察机关是一个独立的司法机关，既不属于法院，也不属于政府，而是由总检察长统一领导，向国会负责。总检察长在案件的最终处理上有最后决定权。在人事任免上，由总检察长任命，经费由中央财政统一拨款。检察官的基本职权是：对一切刑事案件的公诉权；对严重欺诈、警察违法犯罪案件、死因不明的突然死亡案件的侦查；负责法律的起草和为政府提供法律咨询服务，以及对一些涉及政府和公共利益的事务进行监督和管理。苏格兰以外的地区的检察制度也相应进行了变革。当代英国检察制度的重大变革在英联邦国家产生了重大影响。如，新西兰、挪威、乌干达、南非等国也相继建立了由总检察长领导的反贪局。美国检察制度分为联邦和州两个系统。总检察长和副总检察长分别由司法部长、副部长兼任。总检察长由总统征得参议院同意后任命。总检察长作为内阁的首席法律官员和法律顾问，代表美国政府处理有关联邦法律问题，出席最高法院审判活动，并领导联邦调查局对违反联邦刑法的重大案件进行侦查。美国的独立检察官制度的设立也极具特色，独立检察官有权对参议员、众议员、政府高级官员，甚至对总统涉嫌违法、违宪问题进行调查，然后交由联邦司法委员会组织听证会，有权行使弹劾建议权，启动弹劾程序。【10】1998年现任独立检察官斯塔尔对前任总统克林顿与莱温斯基绯闻事件、涉嫌出具伪证案件进行调查就是实例，可见，检察权在监督宪法和法律实施方面有着极其重要的作用。前苏联和东欧等国家也相应加强了检察权对政府官员违宪、违法行为的监督、查处。
当代中国的检察制度发展、完善主要是七十年代后期，前期主要是仿照前苏联的模式。理论上强调对国家法制统一实施进行监督，而司法实践中偏重于司法领域内的检察职能。即使是这样，检察权的行使仍然受到来自各方面的制约和影响，直到今天，我们的执政党中相当一些领导人仍然把检察机关与公安、法院笼统地称为“公检法”，把带有专政性质和强制性管理职能的部门统称为“政法机关”。很多地区的公安机关一把手，兼任着政法委员会书记职务，或者担任地方党委常委职务。某种程度上限制了检察权的独立行使，影响和制约了检察理论的形成和发展。
随着科学技术的飞速发展和经济、文化、金融市场的全球化社会科学诸学科也出现融合趋势，不同社会制度、历史文化传统在自我完善的同时，日益加强相互之间的借鉴和吸收。突出地表现在检察理论和制度的发展与完善上，表现为紧紧围绕国家职能、偏重于打击和铲除统治阶级集团内部危害整体利益的职务犯罪。偏重于运用法律的强制力制约和监督、调整国家管理行为。清除腐败、惩治职务犯罪已经成为各国检察机关的重要职能。

三、当代中国检察权的法律定位及评断
之所以强调是“法律定位”，是为了区别于法理定位，两者之间是应然与实然的关系。当代中国司法正处于变革和完善的时代，检察制度更是如此，当代中国的检察权的实然定位与应然定位仍然存在一定的差异，这也正是本文研究的实际意义所在。研究当代中国的检察权，不能抛开中国检察权的历史渊源，割裂检察制度的历史发展，不能脱离赖以生存和发展的中国的社会条件。抛开现有的检察制度，完全照搬西方国家的东西，绝不是科学的态度。检察权的科学定位问题，是检察理论中最具根本性的问题，它决定着检察改革的方向，迫切需要解决。
关于中国当代检察权的定位问题学术界有四种观点：
（一）把检察权定位为司法权。这种观点认为，检察机关在我国一直圈在司法机关内，与公安机关的刑侦部门、审判、司法行政机关通称为政法机关，都遵循和执行最具强制性的刑事法律。检察机关更是如此，与审判机关的审判权相对应，独立行使检察权，在诉讼活动中享有一定的裁量权，如，起诉和不起诉权，批准逮捕和不批准逮捕权，具有明显的司法性。
（二）把检察权定位为行政权。这种观点认为检察机关实行垂直领导受地方权力机关的双重领导，检察机关内部实行上级服从下级的工作制度，检察权的执行具有行政命令的特性；同时检察权与审判权相区别，不具有裁判的终结性。【11】
（三）检察权的定位兼有司法权和行政权的双重属性。司法性在于独立行使检察权，行为的司法程序性；行政性在于检察权的行使上、上下级是从属关系，其严密的组织结构和指挥关系体现行政权特点。
（四）检察权是法律监督权。即，按照现行宪法和法律定位，检察权为法律监督权，检察机关就是法律监督机关。理论渊源主要是根据前苏联的检察体制而来。列宁在《论双重领导和法制》等论著中，对检察机关性质的论述为：“第一，社会主义法制应当是统一的；第二，为了维护法制的统一，必须有专门的法律监督机关；”这就是检察机关，“检察长的唯一职权就是监视全共和国内对法制有绝对一致的了解，既不顾任何地方上的差别，也不受任何地方上的影响；检察长的责任就是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。”【12】
上述观点，笔者认为都没有完全阐述清楚我国检察权的权能特点，当今中国已经形成了一个有效运作的国家管理机制，尽管 不尽完善，新中国的检察制度产生、发展和完善的过程也清楚地表明了国家权力机关（即，人大常委会）领导下“一府两院”的框架形成过程，虽然需要进一步的完善，但是,实践证明这个制度是符合中国国情的，是与我国社会发展阶段相适应的。研究检察权应当也必须在我们的国家管理体制下去研究。既不用苦于在三权分立的框架内寻找中国检察权的定位，也不能用狭义的司法去衡量检察权的属性，争个行政权或司法权的归属。我国现行宪法明确规定：我国实行人民代表大会制度，“一府两院”由人民代表大会产生并对其负责，受其监督。检察机关及其检察权由宪法定位，与审判机关、审判权相并列，是脱离行政系统独立的执法部门。其职能既有别于司法审判权（终结裁判性），也有别于行政管理权，也不可以单纯地把它看作是两种权能的混合体，更不是一些学者和司法界所说的是一种单纯的法律监督权。
首先，检察权不是行政权。从宪法对国家权力的配置看，行政权由中央人民政府和地方各级人民政府（包括自治区和直辖市、特别行政区）行使，管理方式的特征是遵循国家基本法和法律，通过制订行政法规、地方法规，发布行政命令来实现国家权力机关所赋予的行政管理职能。宪法规定了十八项具体权力，包括制定行政法规和行政措施，这些权力与检察权有着根本的区别，从权力的取得上看，检察权与行政权一样都由全国人民代表大会大及其常务委员会授予，检察权不是最高行政机关授权产生的；
行政权对当事人的实体权利进行处断，这种处断行为一经产生，就会发生实体意义的效力；而检察权不具有这一特性，检察权体现出明鲜的程序性，检察权的实施行为不能产生实体意义上的权利。
行政权的行使本质上追求的就是一种社会事务实体上的管理效益，而检察权维护的是一种法定程序，追求和强调的是程序的合法性，在某种程度上坚持程序高于实体，体现程序正义。可见，检察权和行政权具有本质上的不同。
其次，检察权也不是司法权。尽管我国一直把带有专政色彩的工作机关统称为司法机关，但是，从法学理论上分析，检察权与狭义的司法权有着本质的区别，主要表现在：一是司法权应当具有终结性，无论是程序意义上，还是实体意义上都强调终结的结果，而检察权只是偏重于程序的审查、矫正和相对的程序裁量；二是司法权体现为独立性和中立性，司法官在诉讼中，扮演的是消极仲裁人角色，而检察权的本质特征是依法代表国家保护国家、集体和公民重大权益不受侵害，维护社会公共秩序和法制的统一。
从上述分析可以看出，检察权既不是行政权，也不是司法权，所以，两者的混合体一说也就失去了法理依据。现行宪法将检察权定位为法律监督权本人认为也缺乏法理依据，无论从理论角度还是司法实践看都不尽科学：
一是法律监督权由宪法明确规定由全国人民代表大会和地方人民代表大会行使，我国宪法明确规定，监督宪法和法律实施的机关是全国人民代表大会及其常务委员会。全国人民代表大会有权改变或者撤消全国人民代表大会常务委员会不适当的决定，全国人民代表大会常务委员会有权撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。同时，宪法又明确规定人民检察院是法律监督机关，这种将检察机关定位于法律监督机关不够准确、不够严密。体系上缺乏科学性。检察机关的实际权能也绝非一个“法律监督”所能涵盖。
二是“法律监督权”内涵大于现有的“检察监督权”的内涵，两项权能相互交叉，部分重合。司法实践中，检察权运用多限于司法领域，对国家法律行为和行政管理领域很少介入（也缺乏介入的条件）。其职能远远小于法律监督权的范围，就是相对司法程序而言，也存在很多监督盲区，如，检察权对民事强制执行程序的监督制约，不仅司法实践中没有尝试，在立法上也没有相应规定。一些法律原则规定的监督制约权，在司法实践中也存在监督权形同虚设的问题，如刑罚执行监督领域中，单处罚金与剥夺政治权利，以及判处缓刑的刑罚执行，检察机关如何进行法律监督没有具体的可操作性的规定。冠以法律监督机关显然名不符实。
三是监督权客观上要求运行机制上具有公正性，要求监督者跳出利害关系圈外，与被监督领域的权力保持一定的分离性，正所谓“自己的刀削不了自己的把”。“制约”与“监督”虽然都有限制和制衡的含义，但是，“制约”大多强调的是平行关系，即平等主体间的相互制约；“监督”偏重的是居高临下或者由外向内的制约、督促、检查。因此，检察权实际上是一种由法律授权产生的制衡、制约权，与其他国家司法机关形成的是一种权力的制衡关系，而不是监督关系。
四是检察权的本质内涵和当代检察权的发展趋势表明，公诉权和对特殊主体资格犯罪案件的调查（侦查）权是检察机关的重要职责，将检察权定位于法律监督机关明显不能科学地诠释法律监督与公诉、案件调查的内在理性联系。
因此说，将检察权定位为法律监督权是一个立法理论上的误区，由于这个法律定位的导向，检察理论研讨长期围绕着“检察机关权能配置相互矛盾，应当削减检察机关的侦查权”，甚至要在世界各国大力强化检察权、增强检察机关查处特殊主体犯罪的主流变革中呼吁裁撤检察机关，质疑国家检察权存在的法律依据【13】。其实只要走出这个理论误区，就不难看出，检察权是不是理论意义上的司法权并不重要，检察权肯定有别于审判权，也同样严格区别于国家行政权，【14】区别于有国家权力机关的法律监督权，区别于社会舆论、社会团体从上下和内外分别担负的民主监督机制。检察权就是检察权，检察权具有独特的属性和特征，无须把它划归到某一类权能中去。
四、当代中国检察权的法理定位及定位特征
关于检察权的概念各国法律规定和学术界理解并不一致。在当代世界检察权发展趋同性增强的潮流中，仍然有较大的争议。有些学者认为，检察权有广义和狭义之分，广义检察权是指检察官作为公益代表人所具有的一切权限。持这种观点的主要是当代日本学者。【15】狭义检察权是指检察机关对刑事案件进行侦查、公诉、请求法院正当适用法律并监督判决执行等方面的权力。【16】还有的国家学者认为检察权就是侦查权和公诉权的集中反映，持这种观点的主要是英美法系国家的学者，他们认为，检察官本质上就是公诉人（政府律师）。【17】还有的学者认为检察权就是法律监督权，如前苏联和我国持这种观点。立足我国当代国家制度和国家权力的构架，综合当代世界各国检察权发展趋势来研究，可以得出这样的概念：
所谓检察权，就是依据宪法和法律，由国家检察机关独立行使的专有权。它以国家名义公诉一切犯罪，以查处特定主体犯罪，维护国家利益为根本使命，并与国家审判权相对应、与带有司法程序性的权能相匹配，以制约、制衡为主要功效的独立权种。
检察权的法理定位有以下特征：
一是法定性。检察权是国家专政的产物，当今世界各国更偏重于检察权的对内部权力的制衡、制约。其权力由宪法和法律授予，特别权项经特别程序授予、明确。如，美国的独立检察官权能，中国审判“四人帮”时，由人民代表大会常务委员会特别授权成立的特别检察厅等。
二是检察权的独立性、专有性。检察权只能由检察机关独立行使。虽然检察权在运行程序上有一定的行政属性，但是检察机关依法行使检察权不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。从这个角度说，检察权与审判权一样具有独立性和专有性。
三是检察权行使的程序性。检察权的具体行使要严格依照国家程序法规定，检察行为也是依据刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法而采取的司法程序性行为，与于审判机关的审判权的实体裁判性相比明显不同。
四是检察权具有程序裁量性。检察行为的结果总是表现为引起或终止一种司法程序。裁量是审查的必然结果，只是这种裁量不是实体法意义上的裁量，而是一种司法程序上（或司法程序的必然扩延）的裁量。如，审查侦查机关移送的刑事起诉案件，必然做出起诉或不起诉的决定；审查侦查机关报请逮捕的案件，必然做出批准逮捕或不批准逮捕的决定；审查审判机关判决，必然要求做出抗诉或不予抗诉的决定。这种决定一经做出，就必然引起（或启动）一定的法定程序。

第二章 检察权定位的法理思考

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