[ 秦德良 ]——(2005-9-26) / 已阅23429次

私人开办钱庄，应以该罪追究其刑事责任。

（三）乱办金融业务中的犯罪

根据《取缔办法》第四条及《实施方案》有关规定，凡未经国家金融主管部门批准，从事或变相从事非法吸收公众存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、证券买卖、投资基金管理、商业保险等均属乱办金融业务行为。涉及非法金融业务活动的犯罪主要有非法吸收公众存款罪，非法经营罪。

根据刑法第225条，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条，《中华人民共和国刑法修正案》第8条，《金融违法行为处罚办法》第9条、第18条的规定，违反国家金融法律、法规，未经国家金融主管部门批准，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，非法经营证券、期货、保险业务，扰乱金融市场秩序，情节严重的构成非法经营罪。该罪是情节犯，至于何为“情节严重”，目前尚无司法解释，不过，如果非法经营金融业务行为造成重大损失或非法经营金融业务曾受国家金融主管部门处罚而继续从事的，可视为情节严重。

个人或单位均可成为该罪主体。在单位主体方面，存在着批准部门，主管单位和经营单位共同犯罪的问题。在《取缔办法》、《实施方案》颁布生效，全国对“三乱”进行初步整顿后（1998年底涉及“三乱”的部门、单位完成“自查自纠”），无权批准部门仍批准个人或单位从事上述非法金融业务活动的，一旦经营单位或个人构成非法经营罪，则批准部门，主管单位、经营单位或个人构成非法经营罪的共同犯罪。

合法金融机构超越经营范围从事外汇买卖、证券、期货、保险四类非法金融业务，情节严重的也构成非法经营罪。因为刑法没有将合法金融机构排除在该罪主体之外，且《金融违法行为处罚办法》在其附属刑法规范中也明确规定合法金融机构可以成为该罪主体，我们认为这一规定是恰当的，有利于严格实施金融市场准入制度（当然行政法规可否规定附属刑法规范是另一回事）。

（四）与金融“三乱”有关的犯罪

1、金融机构为构成擅自设立金融机构罪、非法经营罪，非法吸收公众存款罪等的单位或个人开立帐户、办理结算或提供贷款，情节严重的构成各该罪的共同犯罪。

2、在整顿、查处“三乱”过程中拒绝、阻碍中国人民银行依法执行职务，情节严重的构成妨碍公务罪；中国人民银行工作人员在整顿、查处“三乱”过程中泄露秘密，情节严重的，构成泄露国家秘密罪，对涉嫌“三乱”的刑事案件应移交公安机关而不移交，情节严重的构成不移交刑事案件罪；中国人民银行、公安机关和工商行政管理机关工作人员在整顿、查处“三乱”过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，致使国家利益、公共财产和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪或玩忽职守罪。

3、农村合作基金会及其它乱办金融业务的非金融机构违法放贷造成重大损失的是否可以刑法第186条违法放贷罪处理？农村合作基金会，扶贫储金会、工商联合基金会等是由政府发起、政府管理的，实质上是一种政府行为，正由于此原因一般不以擅自设立金融机构罪、非法经营罪等追究批准部门、主管单位、组建单位的刑事责任。该类基金会不同于《基金会管理办法》（1988.9.27）所规范的那种基金会，仅仅是社区内的资金互助组织，不是金融机构。根据《最高人民法院关于农村合作基金会从业人员犯罪如何定性问题的批复》（2000.5.12），农村合作基金会从业人员除具有金融机构现职工作人员身份的以外，不属于金融机构工作人员，因而对违法放贷造成重大损失的不能定违法放贷罪。如果从业人员系国家机关工作人员（包括受国家机关委派分管、监管农村合作基金会或担任、兼任农村合作基金会负责人的人员），滥用职权或玩忽职守，违法放贷给国家利益、公共利益造成重大损失的，应按刑法397条追究其渎职犯罪的刑事责任，但对既不具有金融机构工作人员身份，又不具有国家机关工作人员身份的，无法追究其刑事责任，这是现行法治条件下无奈的选择，在根本上只有求之于刑法的宽容和谦抑精神，不作犯罪处理。

对于非金融机构从业人员贪污、侵占单位资金的，具有国家工作人员身份的以贪污罪处理，否则以职务侵占罪处理。

4、农村中的“标会”、“抬会”等是民间金融的主要形式，但往往向违法方向发展，是“三乱”活动中一支不可忽视的力量。这一类组织引发的犯罪主要是集资诈骗罪，非法吸收公众存款罪。我国目前尚无管理该类组织的具体法规，在处理该类案件时，应严格把握合法与违法，违法与犯罪界限。

四、金融“三乱”中的行政违法行为

“三乱”中的金融犯罪行为一定也是违反金融法规的行政违法行为，因而存在刑事责任与行政责任，有时还有纪律责任的重合问题，行政责任的追究只起补充作用。下面我们要讨论的是不构成犯罪的金融违法主体的行政责任问题。我们认为金融违法与金融犯罪的主要区分在于“数额”或“情节”。

（一） 乱集资行为主体的行政责任

使用诈骗方法从事非法集资，数额不大的，对组织者，根据《取缔办法》第22条予以处罚；《实施方案》发布后，继续搞有偿集资，数额不大的，根据《取缔办法》第12条，第22 条规定从重处罚；企业擅自突破发行计划，擅自设立或批准发行计划外券种，数额不够巨大的，根据《企业债券管理条例》第26、第27条之规定予以处罚；企业内部有偿集资，根据《取缔办法》第12条、第22条追究企业的行政责任；财务公司乱集资，数额不大的，根据《金融违法行为处罚办法》第27条追究财务公司行政责任，同时由财务公司上级机构根据《金融违法行为处罚办法》第27条追究财务公司直接负责的高级管理人员，其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员的纪律责任。[纪律处分类似于行政处分，二者区别在于作出处分决定的机关不同（国家行政主体与非国家行政主体）：所适用对象不同（国家公务员与非国家公务员）。]擅自批准从事乱集资活动不构成犯罪的，根据《取缔办法》第23条追究批准单位主管人员和其他直接责任人员的行政责任。

（二） 乱批设金融机构行为主体的行政责任

擅自设立金融机构（含筹备组织），情节显著轻微的，根据《取缔办法》第12条，第22 条予以处罚；擅自批准设立非法金融机构的批准单位有关人员，不构成犯罪的，根据《取缔办法》第23条对直接负责的主管人员及其他直接责任人员予以行政处分；合法金融机构擅自设立、合并分支机构，情节显著轻微的，根据《金融违法行为处罚办法》第5条规定对单位予以行政处罚，由该金融机构的上级单位对其直接负责的高级管理人员给予纪律处分。

（三） 乱办金融业务行为主体的行政责任

由政府发起成立的各类基金会、储金会、结算中心、投资公司等超越国家政策范围，从事或变相从事金融业务活动的，在1999年6月底后继续从事金融业务活动以及单位或个人擅自从事金融业务活动，情节显著轻微的，根据《取缔办法》第12条，第22条予以处罚；金融机构超越经营范围从事金融业务活动，情节显著轻微的，根据《金融违法行为处罚办法》第9条对该金融机构予以处罚，对其直接负责的高级管理人员，其他直接负责的主管人员和直接责任人员给予纪律处分；对擅自批准其从事非法金融业务活动的，根据《取缔办法》第23条追究批准单位的直接负责主管人员和其他直接责任人员的行政责任。

（四） 与“三乱”有关的其它行为主体的行政责任

金融机构违反规定，为非法金融机构或非法金融业务活动开立帐户，办理结算或提供贷款，情节显著轻微的，根据《取缔办法》第24条追究单位及单位主管人员和其他直接责任人员的行政责任。

拒绝、阻挠中国人民银行依法执行职务，情节显著轻微的，由公安机关根据《治安管理处罚条例》第19条予以处罚；中国人民银行工作人员在履行取缔非法金融机构和非法金融业务活动职责中泄露秘密，中国人民银行、公安机关、工商行政管理机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊以及中国人民银行工作人员对“三乱”刑事案件不移交公安机关，情节显著轻微的，根据《取缔办法》第26条、第27条给予直接责任人员行政处分。

五、金融“三乱”行为主体的民事责任

《行政处罚法》第七条规定：公民、法人或其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。这也是关于三大责任重合的规定。“三乱”行为主体首先应承担行政责任，在对他人 造成损害情况下还应承担民事责任，触犯刑法的还应承担刑事责任。

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