[ 秦德良 ]——(2005-9-26) / 已阅53751次

（二）关于“非法占有”

“非法占有”是本罪的主观目的。

国际上对诈骗犯罪的主观目的有多种学说，一是非法取得说，美国刑法认为，“诈骗犯罪就是怀着诈骗意图，以捏造虚假事实的方法，取得他人财产的行为”；二是永久剥夺他人某项财产说，英国刑法规定，“一个人若以永久剥夺他人某项财产为目的，通过诈骗不诚实地取得了该顶财产，就构成一项最高处罚为10年监禁的犯罪”；三是获得说，法国刑法典规定，“意图为自己或第三人获得不法财产利益，以欺骗、歪曲或者隐瞒事实真相的手法，使他人陷于错误之中，因而损害其财产的处五年以下自由刑或罚金”；四是所有说，我国台湾地区刑法规定“行为人意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付者，构成第三三九条第一项之诈欺取财罪”[2][P13]四种学说对诈骗罪主观目的的表达所反映的不仅仅是“占有”。

笔者同意第四说，本罪“非法占有”应理解为“使自己或第三人非法所有非法集资款”。刑法意义上的“非法占有”不同于民法意义上的“非法占有”。在民法上“占有与所有权，在意义上虽有类似之点，但二者之本质，则截然不同。盖所有权乃对于物为法律上之支配，而占有系事实上之支配力也。就一般言，占有人大抵均系物之所有人，而亦有不然者，物之承租人、物之借用人、以及窃贼强盗，虽亦有占有之资格，但非所有人也。”[7][P618]可见，在民法意义上“非法占有”仅仅是指行为人对物在事实上的非法管领状态。而刑法意义上的“非法占有”，实应为“非法所有”，即指行为人对其非法取得的财产进行非法占有、使用、收益和处分，是“对财产所有权四项权能的全面侵犯”。[8]就本罪而言，“非法所有”包括行为人取得和占有集资款的非法性，对实际取得集资款的实际控制性，对集资款的所有权的全面侵犯性，非法所有“数额较大”集资款的应受刑罚惩罚性。可见非法所有能完整地反映集资诈骗行为的犯罪意图，并有助于区分罪与非罪界限。如一行为人以投资某高收益项目为名，非法集资500万元，然后将款全用于无偿赞助某山区扶贫项目建设（此例系笔者所编），此种情况下，行为人的行为亦构成本罪，因为行为人不仅非法占有了500万元，更重要的是行使了500万元的处分权。

司法实践中，如何认定“非法占有”？

根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，下列情形，应当认定其行为属于以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资：1）携带集资款逃跑的；2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资无法返还的。另外有人认为，下列情形亦应认定为非法占有：1）为谋取不当利益，擅自改变集资款用途，致使集资款无法偿还；2）在取得集资款后，以所谓股份制改造、兼并、破产等方式，逃避偿还集资款的义务；[9][P275-276] 3）以支付拉款人、中间人高额回扣、介绍费、提成等方法、非法募集资金，致使大部分集资不能返还的；4）将以诈骗方法非法集资来的大部分集资款用于归还债务、弥补亏空的；5）根本没有经营条件和归还能力而大量骗取资金的；6）为继续骗取集资款，拆东墙补西墙，或将集资款用于亏损或不营利生产经营项目的。[10]

司法实践中，不能仅凭集资款没及时返还或已根本不可能偿还就推定行为人有非法占有集资款的目的，应认真分析行为人未偿还集资款的原因，若是因为实在的生产经营或管理的问题或市场行情变化引起集资所建项目无法产生预期经济效益，就不能认定行为人有“非法占有目的。”总之，推定行为人具有非法占有目的应严格遵从上述司法解释原意。

（三）关于本罪的未完成形态问题

本罪是数额犯、结果犯，只要行为人非法占有了以诈骗方法取得的“数额较大”的非法集资款，便构成本罪的既遂。

本罪的预备形态体现为三方面特征：首先，行为人主观上希望或放任非法占有其以诈骗方法取得的至少“数额较大”的非法集资款，此处希望或放任的结果为“主观结果”；其次，行为人制定了诈骗计划，制造了有关非法集资的虚假证明文件，或明确提出高利率，高中介费率等，据此可推定行为人的“主观结果”；再次，行为人因客观条件制约，他人干扰或公众不相信等其意志之外的原因使本罪行为停止在预备阶段。

本罪的未遂形态表现为下述特征：第一，行为人己着手实施非法集资的诈骗行为。着手是指行为人开始向不特定的出资人示假，要求其出资，该示假及请求出资人出资的行为已对国家金融秩序法益和出资人的财产权法益具有直接侵害性，并能反映出行为人的诈欺意图，并可能造成行为人非法占有数额较大集资款这一“主观结果”现实化为“客观结果”，所以若为集资诈骗而成立“空壳”公司，仅成立本罪“预备”，只有当其开始向不特定对象非法集资时方成立本罪的着手；第二，集资诈骗未得逞，即行为人的非法占有目没实现，主要指行为人没有非法占有出资人的出资或者虽非法占有出资，但未达到“数额较大”的标准；第三，行为人集资诈骗未得逞是由于行为人意志以外的原因，即可能是出资人未产生错误认识，识破了诈骗阴谋或由于其他人的阻止等。

本罪的中止形态分为预备中止和实行中止，其特征表现为：第一，本罪中止须发生于本罪预备到本罪既遂的过程中；第二，须是自动地停止集资诈骗行为，至于停止的动机与目的不问，只要是属于“非不能也，实不为也”类的均可构成；第三，行为人须有效防止集资诈骗结果的发生，即在出资人将“数额较大”的集资款交与行为人之前，行为人应主动向出资人讲明骗局，以阻止出资人交出“数额较大”的集资款。行为人若将己骗得的“数额较大”的集资款交还出资人并不再非法集资亦不构成本罪中止。

我国刑法仅在总则里规定了犯罪的未完成形态，在分则个罪中并无具体规定，按总则管分则原则，四百余个罪均有未完成形态，但这又是不可能的，因为纯正不作为犯罪无所谓未完成罪的问题。由此观之，仅在总则规定犯罪的未完成形态，而没在分则中将个罪的未完成形态予以犯罪化是法不明晰的表现，是立法愉懒的结果，有违罪刑法定原则。尤其是对法定犯，是否有必要对其未完成形态予以犯罪化是须大力研究的问题，有人提出了个罪未完成形态犯罪化的二标准：社会危害性大小；行为人的预备、中止、未遂对法益是否构成严重威胁？ [11]笔者认为这二标准尤其是第二标准有一定参考价值，对照这一标准，集资诈骗罪的预备形态、中止形态没必要予以犯罪化，本罪未完成形态仅须将未遂形态予以犯罪化即可。本罪的预备和中止行为只须金融主管机关予以行政处罚。

（四）关于本罪“数额”

本罪是数额犯。根据我国犯罪构成理论，数额是犯罪构成中的客观要件之一，属于“结果”的一部分，因而应要求行为人对其非法占有的数额有明确认识，即对于其主观结果，行为人是明知或应当明知的，若客观结果与主观结果不一致，是否按事实认识错误处理？显然不可能，只能据客观结果即己然的非法占有的数额进行处理。这种矛盾的出现与我国犯罪构成理论有关。数额犯的规定是我国刑事立法中“犯罪”概念“定量”的产物，德国、美国的犯罪概念仅定性不定量，“犯罪”无下限控制，“立法立性，司法定量，”[12][P49]数额在罪状上不表现出来，而是交由司法去解决，因而数额不是构成要件，而是客观处罚条件，这会有效避免我国认定数额犯所遇到的矛盾。

关于数额的确认，目前有三说，一是非法集资总额说，破案前后归还的非法集资款不影响数额的认定，仅对量刑有影响；二是非法所得说，行为人并未将骗得的集资款全归己有，根据立法对犯罪主观目的“非法占有”的规定，应以非法所得数额认定；三是资金损失说，以在集资总额中最终导致的损失计算。笔者赞同总额说。因为本罪侵犯的是双重客体，其中主要是国家正常的金融秩序，而总额说恰好反映了行为人对国家正常金融秩序侵害程度，后两说主要从非法占有目的以及对公私财产所有权侵犯角度考虑，忽视了对国家金融法益的侵犯。

关于本罪共同犯罪中各共犯数额的认定，有分赃数额说，参与数额说，犯罪总额说，应当分担数额说，折衷说等，很明显根据任何一说认定数额从而确定共犯的刑事责任基本上都有违罪刑相适应原则。司法实践中应根据情况，对本罪的首要分子应对总额负责，除首要分子之外的主犯应对其参与的数额负责，从犯以分赃额作为其承担刑事责任的标准。[13]

关于“数额较大”问题，能否以普通诈骗罪数额予以认定，笔者认为不可。因为二者侵犯的客体有重大差异。2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人集资诈骗，数额在十万元以上的；2、单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。”但《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996.12.16）第三条将“数额巨大”释为“个人进行集资诈骗数额在20万元以上”“单位进行集资诈骗数额在50万元以上”；将“数额特别巨大”释为“个人进行集资诈骗数额在100万元以上”“单位进行集资诈骗数额在250万元以上”。关于“其他严重情节”，“其他特别严重情节”无司法解释，司法实践中一般可根据诈骗手法，诈骗人数、诈骗方式，资金损失，社会影响等因素综合考虑。

关于数额确认，特别是“数额较大”的确认，往往随时间、地点的不同而不同，很难有统一标准。有人提出采用相对数确定财产犯罪数额标准的设想。[14]即以具体犯罪行为侵害财物的数额除以当年当地的人均收入，若等于或超过R（司法解释规定）即为“数额较大”，相应可推出“数额巨大”“ 数额特别巨大”。笔者认为这一建议是可行的，本罪可以采用这一设想确立“数额较大”的标准，若本罪行为持续时间长，涉及地方广，则取各地犯罪期间人均收入的平均数。

（五）本罪与一般集资纠纷，一般集资诈骗行为的区别

一般集资纠纷包括合法集资引起的集资纠纷和非法集资引起的集资纠纷，前者如企业依法发行债券后，到期未能按时兑付本息给出资方而引起的纠纷；后者又可分以明显的非法集资形式引起的和形式上不是非法集资，实质上是非法集资引起的非法集资纠纷，前一种情况如企业擅自与内部职工签订集资协议，集资后又无力偿还而引起纠纷，后一种情况如1993年10月长春新世界广场有限公司所进行的名为房屋预售，实为非法集资所引起的纠纷。[15]

合法集资与非法集资的区别在于是否经过有权机关批准，根据有关规定，合法集资主体仅限于股份有限公司或有限责任公司，或其他依法设立的具有法人资格的经济组织；合法集资必须目的正当，主要用于企业的设立，扩大再生产或经营；合法集资行为的发生须按公司法及其他有关集资的法律，法规规定，严格按照法定的方式，程序和条件，期限，额度，募集对象进行；合法集资的批准机构一般为中国人民银行或国务院证券主管部门。合法集资以外的集资均为非法集资，作为集资纠纷不论是合法集资引起的，还是非法集资引起的，一般通过民事诉讼或调解等途径解决。

本罪与一般集资纠纷的区别主要在于，第一，目的不同，本罪目的是非法占有集资款，而一般集资纠纷中的集资目的往往是为了生产经营，不具有非法占有目的；第二，方法不同，本罪采用诈骗方法，而一般集资纠纷中的集资一般不采用诈骗方法，只是非法集资行为中行为人可能会有一定成份的诈欺手段。

一般集资诈骗行为指行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，但尚未达到“数额较大”的行为，与本罪的唯一区别是数额不够“较大”，类似于本罪未遂状态，若能从其行为中推定其有非法占有“数额较大”的集资款意图的主观结果，应成立本罪（未遂），但对这种情况的认定应该慎重。

（六）本罪与他罪界限

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